Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 379/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 205/2017 de 11 de Abril de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA. (SEDE DE SEVILLA)
SALA DE LO CONTENCIOSO - ADMINISTRATIVO. SECCIÓN PRIMERA
APELACIÓN NÚMERO Nº 205/2017
SENTENCIA
Ilma. Sra. Presidente:
DOÑA MARÍA LUISA ALEJANDRE DURÁN
Ilmos. Sres. Magistrados:
DON ROBERTO IRIARTE MIGUEL
DON PEDRO LUIS ROÁS MARTÍN
En la ciudad de Sevilla, a once de abril de dos mil diecisiete.
La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Andalucía, con sede en Sevilla, ha visto la apelación referida en el encabezamiento interpuesta por el Abogado
Dº. Julián José Corredor Jiménez, en nombre y defensa de Dº. Jesús María , contra la sentencia de fecha
21 de diciembre de 2.016 del Juzgado de lo Contencioso administrativo Número 4 de Sevilla dictada en el
Procedimiento Abreviado núm. 596/2015; habiéndose formalizado oposición frente al anterior por el SERVICIO
ANDALUZ DE SALUD, representado y asistido por la Letrada Dª. María Teresa Gallardo López.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo Número Cuatro de Sevilla se dictó la sentencia indicada en el encabezamiento de la presente y cuya parte dispositiva literalmente expresa: 'Que debo desestimar y desestimo el Recurso Contencioso Administrativo interpuesto por Don Jesús María , contra la resolución indicada en el antecedente de hecho primero de esta resolución, por estimarse la misma conforme a Derecho. Sin costas' .



SEGUNDO .- Interpuesto recurso de apelación por Dº. Jesús María y tramitado el mismo de acuerdo con lo establecido en la Ley, se han remitido las actuaciones a este Tribunal para su resolución.



TERCERO .- Se señaló para deliberación, votación y fallo del asunto el día tres de abril de 2017, fecha en que han tenido lugar, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Dº. ROBERTO IRIARTE MIGUEL.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia apelada desestima el Recurso Contencioso administrativo interpuesto por Dº.

Jesús María frente a la Resolución de fecha 5 de noviembre de 2015 de la Dirección Gerencia del Complejo Hospitalario de Jaén del SERVICIO ANDALUZ DE SALUD, que había desestimado la petición del Sr. Jesús María , Facultativo Especialista de Anatomía Patológica, de reconocimiento y efectividad del derecho a realizar al menos, en lo sucesivo, un módulo de continuidad asistencial a la semana, sin perjuicio del cumplimiento de la jornada ordinaria semanal (37,5 horas), reclamando asimismo una indemnización en cuantía correspondiente a la retribución de los módulos de continuidad asistencial no realizados en los últimos cuatro años.

La Ilma. Magistrada-Juez a quo asevera, haciendo suyas las reflexiones que plasman diversas sentencias dictadas por los Juzgados de lo Contencioso-administrativo de Sevilla, y entre ellas la del número 13 dictada en los autos de Procedimiento Abreviado nº 147/14, que las sentencias de esta Sala se centran en el carácter imperativo de la prolongación de la jornada, sin razonar sobre la naturaleza del derecho mínimo necesario, ni atender al supuesto de que en el Centro, en una determinada especialidad, no sea necesaria, en alguna semana que algún profesional prolongue la jornada. En tal supuesto, no debe primar el derecho del profesional a la prolongación de la jornada y la consiguiente retribución, sino la autoorganización de la Administración Sanitaria, que no aparece limitada por los términos del Acuerdo más que en el modo ya expuesto.



SEGUNDO.- El apelante, luego de recordar haberse desistido en el acto del juicio de su pretensión de abono de una indemnización por lucro cesante, asevera, en síntesis, que la sentencia de la instancia infringe: .- El Acuerdo 18 de junio 2006 del Consejo de Gobierno, por el que se aprueba el Acuerdo 16 de mayo 2006, de la Mesa Sectorial de Negociación de Sanidad, sobre política de personal para el periodo 2006 a 2008. Así, recuerda el sentir de este Tribunal que considera que la realización de la actividad de continuidad asistencial constituye un derecho-deber para los médicos, y que la potestad autoorganizativa de la Administración está limitada por abajo y por arriba, de tal modo que puede optar entre que el facultativo realice un módulo semanal (límite mínimo) o haga dos (límite máximo), pero debe en todo caso respetar el derecho del médico a que, si lo desea, cubra ese mínimo de un módulo semanal, que es justamente lo que pretende la recurrente. Es indiferente pues, al realizarse la actividad por encima de la jornada ordinaria, que forme parte de la jornada complementaria definida en el art. 48 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud.

.- Los artículos 5 y 25.1 del Decreto Ley 1/2012, de 19 de junio, de Medidas Fiscales , Administrativas, Laborales y en materia de Hacienda Pública para el reequilibrio económico- financiero de la Junta de Andalucía. El apelante vuelve a incidir que esta Sección ha declarado que cualquiera que sea la forma en que se aplique la nueva jornada ordinaria de 37,5 horas semanales, ello no afecta al derecho de los médicos a realizar al menos un módulo semanal de continuidad asistencial, que sigue manteniéndose.



TERCERO.- Las cuestiones que aquí se suscitan han sido resueltas por esta misma Sección, entre otras, en su sentencia de fecha 16 de julio de 2014, recurso de apelación número 282/2014 , que parcialmente trascribimos en lo que interesa a la suerte de este recurso: '(...) el acuerdo de 16 de mayo de 2006, apartado 3.3 y 5.2.2...El primero de los citados crea el complemento de continuidad asistencial que vendrá a retribuir la prolongación de jornada hasta las veinte horas, en días laborables de lunes a viernes, del personal facultativo especialista de área de los centros de atención especializada, excluidas las unidades de urgencia. El segundo de los apartados citados establece que todos los profesionales que en la actualidad vengan realizando guardias médicas, o hayan realizado o solicitado la realización de actividad adicional alternativa en los doce meses anteriores a la publicación del presente acuerdo en el BOJA, deberán prolongar la jornada hasta las veinte horas de lunes a viernes. Dicha prolongación será de una o dos tardes a la semana en días laborables según las necesidades de la especialidad en cada centro...

...la administración no puede ampararse en la potestad de autoorganización . Como sostiene la Audiencia Nacional (7/12/1999), en relación con el cumplimiento de unas bases y la referida potestad de autoorganización 'tal y como estable constante y reiterada Jurisprudencia así como el artículo 15 del RD 364/95, de 10 de marzo , sin que sea posible como ha hecho la Administración y con clara vulneración de lo en ellas dispuesto, obviando por completo el proceso selectivo, dejar desiertas las vacantes impugnadas sin haber valorado los méritos específicos de los participantes a los puestos impugnados, tal y como consta en los anexos de las actas de la reunión de la comisión de valoración celebrada los días 14 y 15 de abril obrante en autos y aportadas en fase de prueba, ya que a diferencia de lo que ocurre con la revocación por motivos de legalidad, no existe en nuestro Derecho ninguna normativa general que regule la retirada de los actos administrativos por simples razones de oportunidad, bajo pretexto de que el acto se ha convertido en inconveniente o inoportuno en un determinado momento y sin que ni siquiera dicha técnica se pueda amparar en lo que se ha venido a denominar la potestad de autoorganización de la Administración, dada la sujeción de ésta al principio de legalidad, constituida por las Bases de la convocatoria, debiendo añadirse que si bien con tal actuación no se han perjudicado los derechos adquiridos de los concursantes, por cuanto éstos sólo tienen en el concurso meras expectativas respecto de las vacantes convocadas, lo cierto es que éstos si ostentan un derecho a que su instancia y méritos sean tomados en consideración...' En el caso presente la legalidad está constituida por un acuerdo publicado en el periódico oficial. La aplicación del acuerdo citado constituye la base de la estimación de la sentencia.

La referida potestad podrá amparar que se conceda una o las dos tardes que se solicitan, según las necesidades del servicio; Pero no que no se acceda a nada a la vista del tenor literal de la norma antes transcrita, pues en ese caso, quedaría desvirtuada la norma y vacía de contenido la obligación que se impone con el imperativo 'deberán' referido a la prolongación de jornada .

...La parte apelante sostiene que, aun conociendo el criterio de la Sala, concurre en el caso una especialidad: se reconoce el derecho de forma incondicional, sin considerar las necesidades del servicio .

No puede prosperar la alegación. Esta cuestión también está resuelta en las sentencias ya dictadas por el Tribunal y que la parte conoce. Como decimos al final del fundamento precedente La referida potestad - de autoorganización - podrá amparar que se conceda una o las dos tardes que se solicitan, según las necesidades del servicio; Pero no que no se acceda a nada a la vista del tenor literal de la norma antes transcrita.

...Sostiene, por otra parte, la Administración sanitaria en su apelación que no puede obligarse a la Administración por vía de sentencia a asignar prolongaciones de jornada cuando la actividad asistencial no lo requiere, constituyéndose además las anteriores en obligación y no derecho y que de la ordenación que de las mismas haga la Administración deberá atenderse a las necesidades del servicio.

Sin embargo, tales consideraciones eran igualmente rechazadas en aquellas sentencias nuestras, cuando se decía que '(...) En fin, ni siquiera puede decirse que esas necesidades del servicio - no hay contenido asistencial, se dice - aconseje la denegación de lo que se solicita pues solo consta la remisión a un informe - de 3 de septiembre de 2010 - que no consta expresamente en los autos (o no lo hemos visto) y que, en la referencia del mismo que hace la resolución solo hace mención de forma genérica a que no hay contenido asistencial.

Por otra parte, en otro informe de 16 de noviembre de 2012 de la Gerencia del hospital se dice, con remisión de nuevo al informe de 3 de septiembre de 2010, que 'no había contenido asistencial que justificar la realización de un mayor número de jornadas de continuidad asistencial', de lo que se deduce que jornadas sí hay . Si bien, al parecer lo que no existe es necesidad de un mayor número. Pero desconocemos con qué criterios se han aprobado las existentes, ni en qué medida ha disminuido esa necesidad asistencial o si la misma es real y efectiva.

En fin, todo ello, no empece a que el derecho reconocido en el acuerdo citado más arriba deba ser ejecutado, sin perjuicio de que la administración, si realmente existiera la ausencia de necesidad que alega, pero no prueba, pudiera dejar sin efecto aquél acuerdo por el procedimiento adecuado...

En el presente supuesto no se aportan u ofrecen por la Administración elementos materiales que justifiquen un apartamiento del citado criterio sobre la base de la justificación de la decisión adoptada al amparo de una necesidades asistenciales cuyo concreto alcance y entidad no constan - más allá de su mención genérica en el informe de 21 de noviembre de 2013 que obra incorporado al expediente administrativo -, resultando por ello igualmente procedente rechazar este motivo de la apelación....' Llevando lo anterior expuesto al presente caso resulta que la certificación extendida en fecha 21/09/2016 por el Director Gerente del Complejo Hospitalario de Jaén - folio 19 expte. - se limita a desglosar las continuidades asistenciales realizadas por Dº. Jesús María en los años 2011 al 2015, sin que exprese los criterios aplicados para su determinación, ni las concretas necesidades asistenciales y en que medida las mismas afectan a la continuidad asistencial.

De otra parte, se invoca la Disposición Final 2ª del Decreto Ley 1/2012, de 19 de junio, de Medidas Fiscales , Administrativas, laborales y en materia de Hacienda Pública para el equilibrio económico financiero de la Junta de Andalucía, la Disposición Adicional Septuagésima Primera de la Ley 2/2012, de 29 de junio, de Presupuestos Generales del Estado para 2.012, el art. 25.1 de la Ley 2/2012, de 21 de septiembre, de Medidas Fiscales , Administrativas, laborales y en materia de Hacienda Pública para el equilibrio económico financiero de la Junta de Andalucía, así como el art. 1 de la Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril, de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera , y de las que el SAS colige que este nuevo marco normativo al propiciar un incremento en las horas de asistencia al trabajo (37,5 horas de promedio en cómputo semanal) así como la contención del gasto público, ha influido forzosamente en la forma de organizar los servicios afectando, y por tanto, a la denominada continuidad asistencial.

Pero, como igualmente ha declarado esta Sala en la citada sentencia de 16 de julio de 2014 , el apuntado cambio normativo '... no afecta a la situación creada , ya que la continuidad asistencial se declara vigente expresamente al contener la frase ' Sin perjuicio de otras modalidades de jornada normativa o convencionalmente establecidas que se adaptarán a esta jornada ordinaria en lo que fuese necesario'.

Y frente al alegato relativo a que dicho derecho va ligado a la vigencia de la normativa existente en el momento que se dicta la sentencia, se decía que '(...) El cambio normativo sobre la prolongación de jornada ordinaria , no afecta al fallo, pues se refiere a otra modalidad de jornada que sigue vigente en los términos del Acuerdo del Consejo de Gobierno de 18 de julio de 2006, modificándose únicamente su cuantía al rebajar el complemento en un 10%. Es decir el artículo 25.1 de la Ley 3/2012 deja a salvo las demás modalidades de jornada normativa o convencionalmente establecidas , aunque deban adaptarse a la ordinaria en lo que fuera necesario, teniendo en cuenta el apartado 4 en función de los turnos de trabajo diario que con necesaria flexibilidad se establezcan a través de los pactos con los representantes de los trabajadores. Adaptación a la jornada ordinaria, no supone supresión de la prolongación de jornada tal como ha sido reconocida en sentencia. Por tanto mientras no se modifique la normativa aplicada en sentencia sobre la jornada continuada (Acuerdo de 18 de julio de 2006), la ejecución de la misma debe cumplirse en los estrictos términos en los que fue dictada, aunque lógicamente adaptándose a la nueva prolongación de jornada ordinaria en media hora diaria (p.e. de 15.30 a 20.30).

A diferencia de lo ocurrido con los días adicionales reconocidos en sentencias, y que la nueva normativa los ha suprimido para todos los empleados públicos a los que se aplica el Estatuto Básico, la prolongación de jornada continúa expresamente vigente...ya que el cambio normativo solo afecta a la cuantía del complemento y su adaptación a la jornada ordinaria, pero no al derecho a prestarla cada semana como reconoce la sentencia.(...)'. De este modo, tampoco resulta admisible apreciar contradicción alguna en la tesis expuesta, pues la que ahora se constituye en ratio decidendi se ampara precisamente en que, en este concreto supuesto, el citado cambio normativo no afecta o incide en el derecho a prestar la jornada continuada...' .

Consecuentemente, procede reconocer a Dº. Jesús María el derecho a la realización del mínimo de un módulo semanal de continuidad.

Lo expuesto lleva a estimar el recurso de apelación.



CUARTO.- Revocándose la sentencia de la instancia no procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas ( art. 139 LJCA ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y obligada aplicación

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto por el Abogado Dº. Julián José Corredor Jiménez, en nombre y defensa de Dº. Jesús María , contra la sentencia de fecha 21 de diciembre de 2.016 del Juzgado de lo Contencioso administrativo Número 4 de Sevilla dictada en el Procedimiento Abreviado núm. 596/2015, que revocamos, anulando la actuación administrativa impugnada. Reconocemos el derecho del Sr. Jesús María a la realización del mínimo de un módulo semanal de continuidad asistencial. Sin costas.

Así por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Notifíquese a las partes la presente resolución indicándoles que será susceptible de recurso de casación cuando concurran las exigencias contenidas en el art. 86 y ss. LJCA , que se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días.

Intégrese esta sentencia en el libro correspondiente. Remítase testimonio de la misma, junto con las actuaciones del Juzgado al órgano que las remitió para su cumplimiento.