Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 379/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 217/2016 de 18 de Julio de 2018

Encabezamiento

RECURSO DE APELACION - 000217/2016
N.I.G.: 46250-33-3-2016-0000958
SENTENCIA Nº 379/2018
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN 2
Iltmos. Sres:
Presidenta
Dª Mª ALICIA MILLÁN HERRÁNDIS
Magistrados
D. RICARDO FERNÁNDEZ CARBALLO CALERO
Dª ANA PÉREZ TÓRTOLA
En VALENCIA a dieciocho de julio de dos mil dieciocho.
VISTO, el recurso de apelación interpuesto por D. Eliseo representado por la procuradora Dª SANDRA
MARTÍNEZ IZQUIERDO contra la Sentencia n.º 261/2015, de 16 de octubre del Juzgado de lo Contencioso-
Administrativo nº 2 de Castellon, dictada en el Procedimiento Abreviado n.º 276/2014, siendo apelada la
Delegación del Gobierno quien comparece a través de de la Abogacía General del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Es objeto de apelación la impugnación de la Sentencia n. º 261/2015, de 16 de octubre, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Castellon , que desestimo el recurso 276/2014.



SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación por el recurrente, en el mismo, tras argumentar, suplica el dictado por la Sala de sentencia que resuelva el presente recurso de apelación estimándolo y revocando la sentencia se estime el recurso.

La parte apelada formuló oposición, suplicando, tras argumentar, el dictado por la Sala de sentencia que desestime el recurso de apelación formulado de contrario.



TERCERO.- Tras recibirse las actuaciones, fue señalado el 17 de julio de 2018, como fecha para votación y fallo.



CUARTO.- Se han cumplido las sustanciales prescripciones legales.

Siendo ponente la magistrada Dña. Mª ALICIA MILLÁN HERRÁNDIS quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Tal como se deduce de los antecedentes de la presente resolución, se recurre en apelación la Sentencia 261/2015, de 16 de octubre, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Castellon, que desestimo el recurso núm. 276/2014.

Incoado el correspondiente procedimiento al apelante, ciudadano Marroqui, por infracción del art. 57.2, de la LO 4/2000, concluyó éste mediante resolución del Subdelegado del Gobierno en Castellon, de 22/ mayo/2014, por la que se le impuso la sanción de EXPULSIÓN DEL TERRITORIO NACIONAL POR PERIODO DE CINCO AÑOS, de conformidad con lo establecido en el art. 57.7.) de la L.O. 4/2000.



SEGUNDO.- La sentencia recurrida argumenta para desestimar la demanda: 'Según la prueba practicada ya expuesta, estamos ante un residente de larga duración que ha sido condenado por dos delitos de atentado expuestos al comienzo de la presente resolución, los cuales se invocan expresamente en la resolución recurrida para justificar la sanción de expulsión. En este sentido, como dice la sentencia citada al comienzo del presente fundamento de derecho, si bien es cierto que la Directiva exige 'una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública' para que una persona que tenga reconocida una residencia de larga duración pueda ser expulsada, conforme a lo recogido por nuestro Tribunal Constitucional, se debe considerar una amenaza real y suficientemente grave el hecho de haber cometido un delito de cierta gravedad, remitiéndose precisamente a un delito castigado con pena superior a un año, por lo que es aplicable directamente lo dispuesto en el art. 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000 para considerar que realmente se produce una amenaza real y suficientemente grave, sin que sea preciso que se haya cometido una infracción de las recogidas en el art. 54.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000 en sentido estricto, y ello porque sin duda es más grave realizar una conducta constitutiva de delito de cierta gravedad, que realizar una conducta que sólo es constitutiva de una infracción administrativa, como las recogidas en la Ley Orgánica 1/1992, de 21 de febrero, sobre Protección de la Seguridad Ciudadana, a la que también se remite dicho artículo 54.1.a ).

Por lo tanto, estamos ante una conducta delictiva reiterada, frente al cual no se ha acreditado arraigo suficiente para entender vulnerado el principio de proporcionalidad.

Por otra parte, de acuerdo con lo alegado por la administración demandada en el acto de la vista, no se ha probado que algunos de los defectos formales le hayan causado indefensión a la parte actora.

Por todo ello procede desestimar la demanda interpuesta.'

TERCERO.- El apelante alega en primer término,que la resolución no está suficientemente motivada, la expulsión tiene su fundamentación en una condena de 9 meses de prisión, por tanto inferior a un año. Y aun cuando la resolución impugnada haga mención al Certificado del Registro Central de Penados, dicha información es complementaria y no sustenta la expulsión, pues los antecedentes derivados de la condena de 16/diciembre/10, han sido o deberían haber sido cancelados de oficio. Sigue diciendo que fue condenado por el delito contemplado en el art. 556 del CP, cuya pena de prisión es de 6 meses a un año. En segundo término denuncia la infracción del art. 57.2 de LOEX y de la jurisprudencia que lo interpreta, siendo necesario en los residentes de larga duración valorar las circunstancias enunciadas en el artículo 57.5, y en caso de que esta motivación no exista procede la anulación de la resolución administrativa. El apelante es titular de autorización de residencia permanente desde el 17/agosto/10,y desde 2005 presenta una vida laboral de 940 días.



CUARTO.- En el caso que nos ocupa- residente de larga duración- , la aplicabilidad del artículo 57.5 a los supuestos del artículo 57.2 se justifica en los términos de la Directiva 2003/109/CE de 25/11/2003. O, lo que es lo mismo, las previsiones del artículo 57.5 se aplicarán en los supuestos de expulsión acordada conforme al artículo 57.2 cuando el extranjero afectado por la expulsión sea un residente de larga duración.

Concepto que, conforme al artículo 3º de la citada Directiva 2003/109/CE, se circunscribe a los nacionales de terceros países que residan legalmente en el territorio de un Estado Miembro.

Consecuentemente, constando en las actuaciones que, como se expone en los antecedentes de hecho de la resolución recurrida de fecha 15/septiembre/2014, al hoy apelante Le consta una Autorización de Residencia de Larga Duración la cual, según lo dispuesto en el art. 57.4 de la citada LO 4/2000 de 11 de enero y sus reformas, queda extinguida con la presente resolución , hay que concluir que sí concurre en la misma la condición de residente de larga duración en los términos definidos por la Directiva 2003/109/CE de 25 de noviembre de 2003. Lo que obligaba a tomar en consideración las circunstancias reseñadas en el artículo 57.5 (el tiempo de su residencia en España y los vínculos creados, su edad, las consecuencias para el interesado y para los miembros de su familia, y los vínculos con el país al que va a ser expulsado), evitando en tal supuesto la aplicación 'automática' del artículo 57.2.

Cuando la resolución en estos casos no atienda a las anteriores circunstancias, si en el expediente administrativo o en el judicial obran elementos suficientes, por razones de tutela judicial y economía procesal el juez podrá pronunciarse directamente sobre el fondo.

QUIN TO .- Obran incorporadas a los autos testimonio de las sentencias 75/11, de 10 de marzo del Juzgado de lo Penal núm. 3 de Pamplona, y 369/10, de 16 de diciembre del Juzgado de lo Penal num. 1 de Pamplona, de donde resulta indubitado que fue condenado por la sentencia 75/11, de 10 de marzo, del Juzgado de lo Penal núm. 3 de Pamplona, por los artículos 50.5, 66.1, 7, 550 y 551 del código penal, esto es por delito de atentando, cuya pena en abstracto prevista en el art. 551, vigente al tiempo de los hechos, era de 2 a 4 años de prisión si el atentado fuera contra autoridad y de 1 a 3 años de prisión en los demás casos .

En el caso del apelante fue condenado por atentado a funcionario público, por lo que la pena en abstracto es de 1 a tres años de prisión. Siendo la pena en abstracto la que debamos considerar conforme a la doctrina del TS en su sentencia de 31/mayo/18 RC 1321/17, y así señala en su FD octavo: ' .- En todo caso, debemos modular o matizar dicha interpretación ---con las consecuencias concretas que luego veremos--- en el sentido de que la sanción de privación de libertad, prevista en el Código Penal para el delito concernido, ha de ser superior a un año en todo su ámbito o espectro sancionador; esto es, que estarían excluidos aquellos supuestos en los que la sanción prevista sea ---al mismo tiempo--- superior e inferior a un año; es decir, que en los supuestos en los que la privación de libertad que esté prevista en el Código Penal pueda ser superior, igual o inferior a un año, no se puede afirmar que se esté en presencia de un delito ---siempre--- 'sancionado con pena privativa de libertad superior a un año'. Dicho de otra forma, que se excluirían de la aplicación del artículo 57.2 de la LOEX aquellos delitos en los que, con independencia de máximo previsto para la pena de privación de libertad, el mínimo, igualmente previsto, es de un año o menos.

Es cierto que la Directiva 2001/40/CE, de 28 de mayo, relativa al reconocimiento mutuo de las decisiones en materia de expulsión de nacionales de terceros países, contempla (artículo 3) la 'expulsión basada en una amenaza grave y actual para el orden público o la seguridad nacionales' entre otros casos en el supuesto --- como el del artículo 57.2 de la LOEX--- de 'condena del nacional de un tercer país por el Estado miembro autor a causa de una infracción sancionable con una pena privativa de libertad de al menos un año', pero el legislador español ha exigido la 'pena privativa de libertad superior a un año'.

Por tanto el precepto legal aplicado, el art. 57.2 LO 4/2000 (Ley de extranjería), al decir: 'Asimismo, constituirá causa de expulsión, previa tramitación del correspondiente expediente, que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados', no resultaba de aplicación al apelante pues la pena abstracta del delito de atentado a funcionario es de 1 a 3 años. Lo mismo sucede con la condena anterior - sentencia 369/10 de l6 de diciembre JP1 de Pamplona. En consecuencia, al no concurrir el presupuesto legal del art. 57.2 procede estimar la apelación y anular la resolución impugnada.



SEXTO.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 139 de la Ley 29/1998, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, no procede imponer las costas en ninguna de las dos instancias teniendo en cuanta para ello que aplicamos la doctrina sentada por el TS en su reciente sentencia de 31/mayo/18.

Vistos los preceptos citados, y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

1º Estimamos el recurso de apelación interpuesto por D. Eliseo frente a la Sentencia n º 261/2015, de 16 de octubre, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Castellón, que desestimo el recurso 276/2014, la cual se revoca.

2º Se estima el recurso 276/14, anulando la resolución del Subdelegado del Gobierno en Castellon, de 22/mayo/2014, por la que se le impuso la sanción de EXPULSIÓN DEL TERRITORIO NACIONAL POR PERIODO DE CINCO AÑOS.

3º Sin costas en ambas instancias.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa, recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Ilma.

Sra. Magistrada Ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Secretaria de éste, doy fe.