Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 379/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4045/2017 de 05 de Julio de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA : 00379/2018
Recurso de apelación número: 4045/2017
EN NOMBRE DEL REY
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Galicia ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
Dª. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta)
D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES
D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR
Dª. MARÍA AMALIA BOLAÑO PIÑEIRO
En la ciudad de A Coruña, a 5 de julio de 2018 .
En el recurso de apelación que con el número 4045/2017 pende de resolución en esta Sala, interpuesto
por la procuradora Dª. MARÍA DEL CARMEN VÁZQUEZ MÉNDEZ, en nombre y representación de VIAQUA
GESTIÓN INTEGRA DE AGUAS DE GALICIA, asistida por la abogada Dª. MARÍA TERESA ABALDE SANDE
contra la Sentencia 123/2016 de 30 de septiembre, dictada por el Juzgado de lo contencioso-administrativo
número 1 de los de Ferrol, en el Procedimiento Abreviado 158/2016, por la que se inadmitió el recurso contra
la desestimación de la reclamación de abono de los servicios de abastecimiento de agua y saneamiento en
los ejercicios 2008-2012, que asciende a 8.805,90 €.
En el que es parte apelada el Concello de Fene, representado y defendido por el Letrado de la Diputación
D. MANUEL M. PÉREZ QUEIRO.

Antecedentes

PRIMERO .- De la resolución recurrida .

El objeto del presente recurso de apelación es la Sentencia 123/2016 de 30 de septiembre, dictada por el Juzgado de lo contencioso-administrativo número 1 de los de Ferrol, en el Procedimiento Abreviado 158/2016, por la que se inadmitió el recurso contra la desestimación de la reclamación de abono de los servicios de abastecimiento de agua y saneamiento en los ejercicios 2008-2012, que asciende a 8.805,90 €, en atención a que recurriéndose la desestimación presunta del recurso interpuesto contra la Resolución denegatoria de lo reclamado no se interesó en la demanda la anulación de la resolución recurrida.



SEGUNDO .- De los motivos del recurso de apelación esgrimidos por la recurrente, ahora apelante .

Por la entidad recurrente, VIAQUA GESTIÓN INTEGRA DE AGUAS DE GALICIA, después de relatar la mecánica del contrato del que es concesionaria, los antecedentes de la reclamación, insistir en que la actuación municipal suponen una vulneración del contrato y analizar el Art. 29 de la LRJCA en relación con el Art. 128.3 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales , fundamenta el recurso en que la sentencia incurre en incongruencia habida cuenta de que en el recurso de reposición se interesaba expresamente la revocación del acuerdo de 5 de agosto de 2015, por lo que reitera que en ningún caso se había impugnado el acuerdo recurrido por inactividad sino interesando la nulidad del acuerdo impugnado por silencio administrativo (al desestimarse por silencio el recurso de reposición) y, en consecuencia, la nulidad del acuerdo recurrido en reposición.

En atención a lo expuesto termina interesando que se estime el recurso, se revoque la sentencia de instancia y estime la demanda.



TERCERO .- De la oposición al recurso por el Concello de Fene.

Por el Ayuntamiento apelado se advierte, previa transcripción parcial, que en la demanda en ningún momento se interesa la anulación del acto administrativo recurrido - desestimación por silencio del recurso de reposición- y que alegada la inadmisibilidad del recurso la sentencia dictó el único pronunciamiento posible, sin que por ello hubiese incurrido en incongruencia ya que dio respuesta al motivo de oposición del Ayuntamiento.

Por lo que termina interesando la íntegra desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.



CUARTO .- Señalamiento para votación y fallo .

Por providencia de esta Sala se señaló el presente recurso de apelación para votación y fallo el 28 de junio de 2018.

Ha sido ponente de la presente sentencia el Magistrado JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, que han de entenderse sustituidos por los que a continuación pasamos a exponer.


PRIMERO .- De los antecedentes de la cuestión que resultan de la sentencia de instancia .

La comprensión de lo que hemos de decidir aconseja que comencemos por sistematizar los antecedentes de la cuestión que hemos de resolver. Son los siguientes: 1.- La recurrente es concesionaria del servicio de abastecimiento de agua potable y saneamiento en el Ayuntamiento de Fene, en virtud de un contrato formalizado el 19 de noviembre de 1993 con Aguagest, hoy la recurrente.

2.- La retribución de la concesionaria se realiza en función de los m3 suministrados, que se presentan a liquidación trimestralmente.

3.- Que a partir de 2007 el Concello dejo de aprobar las liquidaciones y a descontar las personas que estaban exentos del pago de la tasa por razones económicas, con lo que se generó, según la recurrente y no discutida por el Ayuntamiento, una deuda que en los años 2008-2014 ascendió a 8.805,90 €.

4.- Por la entidad recurrente se interesó el abono de las cantidades que fue denegado por Acuerdo del Pleno de 5 de agosto de 2015, contra el que interpuso recurso de reposición que no fue resuelto expresamente, por lo que interpuso recurso jurisdiccional contra la resolución desestimatoria presunta del recurso de reposición.



SEGUNDO .- De las características del recurso de apelación .

En su recurso la apelante comete el error de reiterar nuevamente el planteamiento sostenido en la instancia, acerca de la procedencia del abono de las cantidades que reclama, con independencia de que se corresponda con el suministro a personas que, por razones económicas, el Ayuntamiento excluya del abono de la tasa. Pero olvida que el objeto del recurso en esta segunda instancia no es la resolución de la administración recurrida ante el Juzgado sino el resultado procesal obtenido en primera instancia, esto es la Sentencia recurrida y, en relación con ésta, la entidad recurrente incide en que la misma ha incurrido en incongruencia, por no resolver la cuestión controvertida.

Pues bien, para recalcar las características del recurso de apelación hemos de reproducir parcialmente algunos pronunciamientos jurisprudenciales, como los siguientes: St. del T.S. de 17 de enero de 2.000 'Con carácter previo al examen de las referidas alegaciones de la Universidad apelante, debe recordarse la naturaleza del recurso de apelación, ya que de ella depende el alcance procesalmente posible del análisis de las cuestiones que se nos propone. Y, en este sentido, como ha reiterado esta Sala, aún cuando el recurso de apelación transmite al tribunal ad quem la plenitud de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas en primera instancia, el examen que corresponde a la fase de apelación es un examen critico de la sentencia, para llegar a la conclusión de si se aprecia o no en ella la errónea aplicación de una norma, la incongruencia, la indebida o defectuosa apreciación de la prueba o cualesquiera otras razones que se invoquen para obtener la revocación de la sentencia apelada, pero resulta imposible suscitar cuestiones nuevas sobre las que no ha podido pronunciarse la sentencia de primera instancia que se revisa St. TSJ Castilla-La Mancha de 17 de enero de 2008 (Recurso 342/2006 ).

Conviene tener en cuenta, a la hora de examinar los motivos del recurso de apelación, cual es la finalidad del mismo, ya que no se trata de repetir cuanto quedó expuesto en los Hechos y Fundamentos de Derecho consignados en el escrito de demanda. Tal proceder procesal implica un apartamiento de la verdadera naturaleza del recurso de apelación, cuya finalidad ha de ser la de demostrar que la sentencia de la que se disiente, ha incurrido en errónea aplicación de las normas, o en incongruencia, o en inaplicación de la normativa procedente; o en aportar cualesquiera otras razones que tiendan a su revocación con una base sustancial; ya que tal recurso, promotor de una segunda instancia, no tiene por objeto una mera repetición del proceso de la primera instancia ante el Tribunal 'ad quem' sino una verdadera revisión de la sentencia apelada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 10 de abril de 1997 , de 15 de julio y 22 de mayo de 1996 , 24 de octubre de 1995 etc.).

En el mismo sentido cabe citar la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 1995 en la que se establece la siguiente doctrina: 'El escrito de alegaciones de la parte recurrente ha reproducido, prácticamente de modo literal el contenido de la demanda, incurriendo, pues en la misma generalidad y falta de individualización perfectamente argumentado en la sentencia impugnada y como tiene reiteradamente establecido la doctrina jurisprudencial de esta Sala, el recurso de apelación, contencioso administrativo, tiene por objeto depurar el resultado procesal obtenido con anterioridad, de suerte que el contenido del escrito de alegaciones del apelante ha de consistir precisamente en una crítica de la sentencia impugnada que sirva de fundamento a la pretensión de sustitución del pronunciamiento recaído en la primera instancia por otro distinto, siendo el recurso de apelación un remedio procesal que se concede a las partes para combatir aquellos pronunciamientos que se consideran contrarios a sus intereses actuándose por el apelante una pretensión revocatoria, que como toda pretensión procesal requiere la individualización de los motivos que le sirven de fundamento a fin de que el Tribunal de apelación pueda examinarlos y pronunciarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que venga ejercitada, y por ello se viene declarando con machacona reiteración que al reproducir en el escrito de alegaciones formulado, en el tramite de la apelación, el contenido del escrito de demanda, como así ocurre en la presente apelación, sin que se haga motivación o razonamiento específico dirigido a combatir la sentencia apelada, equivale a omitir las alegaciones correspondientes a las pretensiones en segunda instancia, omisión, que aunque no equiparable al abandono del recurso, al no existir para este supuesto una norma equiparable al artículo 67.2 de nuestra Ley Jurisdiccional , si conduce a desestimar el recurso interpuesto contra la sentencia apelada, siempre que ésta no consagre una infracción legal que pueda ser corregida sin menoscabo del carácter rogado del proceso, toda vez que si bien el recurso de apelación traslada al tribunal 'ad quem' el total conocimiento del litigio, no está concebida la apelación como una repetición del proceso de instancia ante un Tribunal de distinta jerarquía, sino como una revisión de la sentencia apelada tendente a depurar la resolución recaída en el proceso de instancia y de aquí la necesidad de motivar la pretensión de que la sentencia apelada sea sustituida por otra diferente, pues aunque ante el Tribunal 'ad quem' siga combatiéndose el mismo acto que se impugnaba ante el Tribunal 'a quo', lo que se recurre en apelación son los pronunciamientos del Tribunal de instancia, y por ello, al ignorar tales pronunciamientos y eludir todo análisis crítico en torno a los mismos, conduce a la desestimación del recurso de apelación.'

TERCERO .- De la aplicación de la doctrina anterior al presente caso y de la existencia de incongruencia .

En el recurso de apelación la entidad recurrente transcribe parcialmente el párrafo de la sentencia que fundamenta la inadmisión del recurso decidida en la sentencia. Del mismo resulta que se señalan dos cuestiones básicas: 1º) en este caso no se recurre la inactividad de la administración, porque para ello ya le habían transcurrido los plazos para la interposición del recuso; 2ª) el objeto del recurso es la desestimación presunta del recurso de reposición contra el Acuerdo plenario de 5 de agosto de 2015 por el que se denegó el abono reclamado, pero en el suplico de la demanda no interesa la anulación del acto presunto.

Impugnada la sentencia por incongruencia resulta que la inadmisión del recurso fue opuesta por el Ayuntamiento en su contestación, por lo que habríamos de concluir que la sentencia resulta congruente con los términos en los que planteado el debate procesal en la instancia. Pero la sentencia actúa con un excesivo rigor, porque no podemos desconocer que iniciado el recurso con demanda en ella se identifica como objeto la desestimación del recurso de reposición contra la denegación del pago y en los fundamentos jurídicos se refiere el Art. 25 de la LRJCA que significa que recurre un acto administrativo finalizador del procedimiento.

Además resulta que se consigna en el suplico de la demanda en el que si bien es cierto que en el mismo no se interesa la nulidad del acto presunto recurrido, limitándose a interesar el pago de la cantidad reclamada, pero esa anulación sí se interesaba en el recurso de reposición y, en todo caso, la condena al pago implica la anulación de la resolución denegatoria. Por ello hemos de concluir que la sentencia, pese a estimar una causa de inadmisión opuesta por la administración, actúo con un rigor desproporcionado vulnerando el derecho a una resolución de fondo al inadmitir la demanda, por ello ha de ser revocada.



CUARTO .- Examen de la cuestión de fondo .

De la documental aportada por la demanda resulta que el Concello en el año 2006 abonó a la recurrente los metros cúbicos de agua suministrada, incluyendo un concepto ' Exentos beneficencia, agua y saneamiento año 2006 2.621,94 € ' en tanto que a partir de 2007 reclamaba a la concesionaria el importe del servicio suministrado a los usuarios exentos de la tasa que, no se discute, desde 2007 a 2014 asciende a la cantidad de 8.805,90 € (documentos 6, obrante al folio 122 y documento 7 de las actuaciones).

En la resolución denegatoria de la solicitud se señala que la minoración del importe a cobrar en función de los m3 suministrados tienen se deriva del 'principio de riesgo y ventura' de la explotación de la concesión por el adjudicatario y/o el mantenimiento del equilibrio económico de la concesión cuyo quebranto correspondería acreditar a la concesionaria.

Pero en el presente caso no está en juego el principio de riesgo y ventura, que haría pechar al concesionario con los resultandos de la explotación del servicio, ni éste ha interesado un restablecimiento del equilibrio de la prestación en función de circunstancias sobrevenidas, sino que únicamente interesa que se le abone la totalidad del agua suministrada y el servicio de saneamiento prestado en función de un precio el metro cúbico que, a diferencia de lo que ocurre en otros contratos, no está vinculado a la ordenanza fiscal y recaudación por la tasa -el T.S. en el reciente Auto de 11 de abril de 2018, dictado en el Recurso de casación 207/2018 , admitió un recurso de casación en este caso- por lo que está en juego es el principio básico de la contratación ' pacta sunt servanda ' o la sujeción estricta del Ayuntamiento al pliego de condiciones administrativas que rigen el contrato y, por lo tanto, que exigen su estricta observancia, como establece el T.S. en las Sts. de 10 de marzo de 1999 , 10 de marzo de 1982 , de 18 de abril de 1979 y 11 de marzo de 1989 que « establecen que el pliego es 'lex contractu', resultando un principio básico de la contratación que los términos de un contrato no pueden quedar a la libre discrecionalidad de una de las partes, puesto que los contratos, una vez suscritos y perfeccionado su complimiento, lo han de ser con estricta sujeción a las cláusulas y a los pliegos que le sirven de base, sin modificación ulterior, salvo excepciones admitidas por las partes» o las Sentencias de 20 de abril de 1992 y 20 de julio de 1985 , que « manifiestan que el pliego de condiciones es para las partes la Ley del contrato, cualquiera que sea el objeto de éste, por lo que ha de estarse siempre en lo que en aquél se convenga ».

Es evidente que el concesionario no puede condicionar los beneficios que el Ayuntamiento puede y debe reconocer a los usuarios por razones de política social, pero también lo es que el concesionario no puede verse afectado por esa actuación municipal y ésta no puede repercutir en los resultados de la concesión. Por lo que se impone la estimación del recurso, la anulación de la resolución recurrida y la condena, como pretensión jurídica individualizada, del Ayuntamiento al abono de la cantidad reclamada, con los intereses legales desde la fecha de la presente sentencia.



QUINTO .- Costas .

De conformidad con lo dispuesto en el Art. 139 de la LRJCA en los recursos de apelación las costas se impondrá al recurrente sí se desestima totalmente el recurso, por l que no procede su imposición al estimarse el recurso.

Vistos los preceptos citados y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª.

MARÍA DEL CARMEN VÁZQUEZ MÉNDEZ, en nombre y representación de VIAQUA GESTIÓN INTEGRA DE AGUAS DE GALICIA, contra la Sentencia 123/2016 de 30 de septiembre, dictada por el Juzgado de lo contencioso- administrativo número 1 de los de Ferrol, en el Procedimiento Abreviado 158/2016, por la que se inadmitió el recurso contra la desestimación de la reclamación de abono de los servicios de abastecimiento, REVOCANDO LA MISMA , con ANULACIÓN de la resolución recurrida y CONDENANDO al Ayuntamiento de Fene a que abone a la recurrente la cantidad de 8.805,90 €, que devengará el interés legal desde la fecha de la presente sentencia, sin costas.

Contra esta Sentencia podrá interponerse recurso de casación bien ante este Sala bien ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del T.S. que, conforme a lo dispuesto en el Art. 86 de la LRJCA , habrá de prepararse mediante escrito, que habrá de reunir las condiciones exigidas en el Art. 89.2 de la misma Ley , presentado ante esta Sala en el plazo de 30 días desde su notificación.

Notifíquese la presente resolución a las partes, remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia y archívese el presente rollo.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.

La presente sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES, al estar celebrando audiencia pública la Sección 2ª del TSJ de Galicia en el día de su fecha, lo que yo Secretario certifico.