Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 38/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 1136/2017 de 23 de Enero de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Segunda C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004
33010280
NIG: 28.079.00.3-2016/0008431
RECURSO DE APELACIÓN 1136/2017
SENTENCIA NÚMERO 38
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA
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Ilustrísimos señores :
Presidente.
D. José Daniel Sanz Heredero
Magistrados:
D. José Ramón Chulvi Montaner
Dª Mª Soledad Gamo Serrano
Dª. Natalia de la Iglesia Vicente
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En la Villa de Madrid, a veintitrés de enero de dos mil diecinueve.
Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, constituida
en Sección por los Señores anotados al margen, el recurso de apelación número 1136/2017 interpuesto por
D.ª Salvadora representada por la Procuradora D.ª María de la Esperanza Álvaro Mateo contra la Sentencia
de fecha 6 de septiembre de 2017 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 19 de Madrid,
en el Procedimiento Ordinario número 164/2016. Siendo parte apelada, el Ayuntamiento de Torrejón de Ardoz
representado por el Procurador D. Roberto Granizo Palomeque.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 6 de septiembre de 2017 el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 19 de Madrid en el Procedimiento Ordinario número 164/2016 dictó Sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'Con DESESTIMACIÓN del presente recurso contencioso administrativo tramitado en el Procedimiento Ordinario nº 164/2016, interpuesto por D.ª Salvadora , representada por el Letrado D. Francisco José Herranz Martín y contra el Ayuntamiento de Torrejón de Ardoz, Madrid, representado por el Procurador de los Tribunales D. Roberto Granizo Palomeque contra la resolución desestimatoria presunta del recurso de reposición interpuesto contra la Resolución de 20 de octubre de 2015 por la que se le comunica que la ejecución subsidiaria del derribo de la nave sita en la CALLE000 nº NUM000 ha sido realizado por el Ayuntamiento de Torrejón de Ardoz, y la factura emitida por la empresa Piqueras Hnos, S.L., del coste de los trabajos realizado asciende a la cantidad 42.647,34 euros, cuantía que le requieren se haga efectiva en el plazo de un mes, debo acordar y acuerdo que el acto administrativo recurrido es conforme a Derecho, en relación con los extremos objeto de impugnación, por lo que debo confirmar y confirmo. Se efectúa imposición sobre las costas causadas en esta instancia a la recurrente en la cuantía de 2.000 euros'.



SEGUNDO.- La representación de D.ª Salvadora interpuso recurso de apelación contra la citada resolución formulando los motivos de impugnación frente a la resolución recurrida y terminó solicitando que se revocase la sentencia de instancia estimando íntegramente el recurso contencioso administrativo, y declarando la ausencia de responsabilidad en el actuar de la actora, y consiguientemente la falta de obligación de asunción del importe de la demolición efectuada por la Administración recurrida, y se condenase en costas a la Administración recurrida.



TERCERO.- Admitido a trámite el recurso y se acordó dar traslado del mismo a la otra parte, presentándose por el Ayuntamiento de Torrejón de Ardoz escrito oponiéndose al recurso de apelación y solicitando que se desestimase dicho recurso de apelación, se confirmase la sentencia dictada en instancia.



CUARTO.- Elevadas las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta sección segunda, siendo designado Magistrado Ponente la Ilma. Sra. D.ª Natalia de la Iglesia Vicente, señalándose el 17 de enero de 2019, para la deliberación votación y fallo del recurso de apelación, día que tuvo lugar.



QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los artículos 80.3 y 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa 29/1.998.

Fundamentos

PRIMERO.- Constituye el objeto del presente recurso de apelación, la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 19 de Madrid en el Procedimiento Ordinario número 164/2016, Sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'Con DESESTIMACIÓN del presente recurso contencioso administrativo tramitado en el Procedimiento Ordinario nº 164/2016, interpuesto por D.ª Salvadora , representada por el Letrado D. Francisco José Herranz Martín y contra el Ayuntamiento de Torrejón de Ardoz, Madrid, representado por el Procurador de los Tribunales D. Roberto Granizo Palomeque contra la resolución desestimatoria presunta del recurso de reposición interpuesto contra la Resolución de 20 de octubre de 2015 por la que se le comunica que la ejecución subsidiaria del derribo de la nave sita en la CALLE000 nº NUM000 ha sido realizado por el Ayuntamiento de Torrejón de Ardoz, y la factura emitida por la empresa Piqueras Hnos, S.L., del coste de los trabajos realizado asciende a la cantidad 42.647,34 euros, cuantía que le requieren se haga efectiva en el plazo de un mes, debo acordar y acuerdo que el acto administrativo recurrido es conforme a Derecho, en relación con los extremos objeto de impugnación, por lo que debo confirmar y confirmo. Se efectúa imposición sobre las costas causadas en esta instancia a la recurrente en la cuantía de 2.000 euros'.

En dicho recurso contencioso-administrativo constituía el objeto impugnado, la resolución desestimatoria presunta del recurso de reposición interpuesto contra la Resolución de 20 de octubre de 2015 por la que se le comunica que la ejecución subsidiaria del derribo de la nave sita en la CALLE000 nº NUM000 ha sido realizado por el Ayuntamiento de Torrejón de Ardoz, y la factura emitida por la empresa Piqueras Hnos, S.L., del coste de los trabajos realizado asciende a la cantidad 42.647,34 euros, cuantía que le requieren haga efectiva en el plazo de un mes.

El suplico de la demanda originaria solicitaba que se acordase: 1) la revocación y anulación de la Resolución del Ayuntamiento de Torrejón de Ardoz dictada en el expediente Disciplina Urbanística AC/CS número NUM001 , en fecha 28 de julio del mismo año, notificando el coste de la demolición de la nave sita en la CALLE000 NUM000 de ese municipio e instando a la actora al pago del importe de tales trabajos de demolición que ascendían a 42.647,34 euros; 2) la disposición de que el obligado al pago del coste de la demolición fue el poseedor de la finca donde se ubicaba la nave, esto es, el órgano de administración de la mercantil CIASA y la Administración Concursal que supervisaba su actuación; 3) en todo caso, la condena en costas de la Administración Autonómica.

La sentencia de instancia, resuelve la cuestión litigiosa en sentido desestimatorio del recurso contencioso-administrativo. La fundamentación para desestimar es, en síntesis la siguiente.

En primer lugar y en cuanto a la falta de litisconsorcio pasivo necesario por la necesaria concurrencia de la Administración Concursal de la entidad mercantil Construcciones Industriales Aplicadas, S.A., y de la Administración de tal mercantil, indica la sentencia, que la parte olvida que es ella la que tiene que conformar las partes en al presente litis y era ella quien tenía que haberlas traído al proceso dirigiendo la demanda directamente contra tales administraciones en calidad de codemandada, no siendo factible jurídicamente traerlas al procedimiento en virtud de la excepción procesal de litisconsorcio pasivo necesario.

En cuanto al fondo del asunto desestima su alegación de falta de legitimación pasiva para asumir el coste de conformidad con la factura emitida por la empresa Piqueras Hnos. S.L., y en la cantidad de 42.647,34 euros y por la ejecución subsidiaria del derribo de la nave sita en la CALLE000 nº NUM000 . Y ello porque consta Resolución de 10 de abril de 2015 (folio 12 y 13 EA) notificada en fecha 13 de abril de 2015 (folio 24 y 25 EA), en la que se le requería para que procediera a cumplir la ejecución de las obligaciones que le incumbían como propietaria con el apercibimiento de su ejecución subsidiaria e incoación del expediente sancionador, Resolución frente a la que no formuló alegaciones. Y también porque consta Resolución de 17 de abril de 2015 (folio 48 EA) notificada en la misma fecha 17 de abril de 2015 (folio 50 EA) que ordenaba el inmediato derribo de la nave y se le apercibía de que en caso contrario se procedería a la ejecución subsidiaria a su costa el día 20 de abril a las 8:00 horas, Resolución frente a la que no formuló alegaciones ni recurso. Así D.ª Salvadora no puede desconocer dicha Resolución administrativa firme. Tras la cita de Jurisprudencia concluye relatando que D.ª Salvadora recuperó la posesión de su propiedad el día 6 de abril de 2015 y desde la Resolución de 10 de abril de 2015 el Ayuntamiento se ha dirigido contra ella como propietaria de la nave sita en la CALLE000 nº NUM000 y a ella incumbía la ejecución de la demolición, por lo que estando apercibida de las consecuencias del incumplimiento de tal orden, debe asumir la obligación que ahora en vía de ejecución subsidiaria se le exige y sin perjuicio de las acciones civiles que pudieran iniciar para la reclamación de los daños y perjuicios causados y la responsabilidad en que pudieran haber incurrido los poseedores y/o administradores de la nave demolida sita en su propiedad.



SEGUNDO.- La parte apelante, sostiene la revocación de la sentencia alegando en síntesis lo siguiente.

Impugna la sentencia por incongruencia extra petita ya que no accionó por vía de excepción procesal la falta de litisconsorcio pasivo necesario como puede advertirse en la demanda. Y en cualquier caso refuta las consideraciones que sobre dicha excepción realiza la sentencia porque el actor no tiene que conformar las partes en la litis. Corresponde al juzgador y no a las partes convocar al pleito a todos los que puedan resultar afectados por la sentencia.

También impugna la sentencia por indebida aplicación de la regulación legal y jurisprudencial de la legitimación pasiva. Precisa que el fundamento de la sentencia es que la actora no accionó en vía administrativa contra el acto que le requería la demolición y le advertía de la ejecución sustitutoria, pero lo cierto es que la actora accionó contra el acto administrativo definitivo y generador de un perjuicio para su patrimonio como es la notificación del importe de la demolición y la obligación de pago que la Administración recurrida, atribuye directamente a la apelante las consecuencias. No puede obviarse el análisis de cuestión de fondo con el manto de la formalidad y de la existencia de comunicaciones previas que la actora no combatió pues es la última, la que imputa e irroga una obligación a su patrimonio que el mismo no debe soportar. Sobre dicha base precisa la apelante que se debe proceder a analizar la cuestión de fondo suscitada haciendo un relato de los hechos acontecidos que determinan la falta de legitimación pasiva. Parte de que la nave derruida era utilizada por la entidad mercantil Construcciones Industriales Aplicadas, S.A., y dicha sociedad fue declarada en concurso voluntaria mediante Auto de fecha 17 de junio de 2013. No fue hasta el día 6 de abril de 2015 cuando se comunicó a D.ª Salvadora la posibilidad de recuperar la posesión de la nave mediante ofrecimiento de entrega de llaves, y la actora incluso denunció al recibir una comunicación verbal del Ayuntamiento y acercarse a ver desde el exterior, la situación de la nave. La citada nave como consecuencia del abandono y la inexistencia de labores de vigilancia y mantenimiento por parte de la mercantil concursada, ha sido objeto de todo tipo de actos vandálicos y afectaciones en la construcción y estructura que han concluido en fecha 17 de abril de 2015 en la declaración de ruina por parte del Ayuntamiento, dada la situación de peligro que tales construcciones suponían. Concluye que no puede obviarse que el deterioro que ha provocado el final y la declaración de ruina es clara consecuencia de la negligencia en el cuidado y custodia de las instalaciones por la mercantil, de ahí la falta de legitimación pasiva de la actora.



TERCERO.- El Ayuntamiento se opone al recurso de apelación por los siguientes motivos.

Parte de resaltar que la apelante vuelve a reiterar los argumentos y echa culpa a quien detentaba la posesión física pero se olvida que el beneficio económico de ese uso es por el arrendamiento y además la responsabilidad es siempre del propietario como es el caso.

Está acreditado que existe una resolución administrativa no impugnada y el demandante así lo reconoce por lo que procede confirmar la sentencia apelada.



CUARTO.- Procede examinar cada uno de los motivos de apelación.

El primer motivo de apelación es incongruencia extra petita ya que no accionó por vía de excepción procesal la falta de litisconsorcio pasivo necesario como puede advertirse en la demanda. Dicho motivo impugnatorio debe desestimarse y ello se demuestra con la misma lectura de la demanda que contiene literalmente '-II- De carácter jurídico-sustantivo. PREVIA.- Excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario. Dispone el artículo 416.1. regla 3ª, como cuestión procesal que impide la prosecución del trámite procesal, la falta del debido litisconsorcio. En el presente supuesto de hecho, nos encontramos con que el actor no ha constituido debidamente el consorcio pasivo de la presente demanda; lo que lleva a denunciar a mi mandante la falta de litisconsorcio pasivo necesario...esta parte considera necesaria la concurrencia de la Administración Concursal de la mercantil y por el interés que la resolución del procedimiento puede tener para los mismos'. Por lo que la sentencia no ha resuelto más de lo que había incluido el actor en su demanda. Y en cuanto al contenido de dicha resolución es correcto en el sentido de que dicha excepción es civil no existiendo dicho llamamiento por el Tribunal de una parte demandada que el actor podía haber incluido en su suplico.

El segundo motivo de apelación y nuclear del escrito consiste en que También impugna la sentencia por indebida aplicación de la regulación legal y jurisprudencial de la legitimación pasiva. El fundamento de la sentencia es que la actora no accionó en vía administrativa contra el acto que le requería la demolición y le advertía de la ejecución sustitutoria, pero en el recurso de apelación se indica que la actora accionó contra el acto administrativo definitivo y generador de un perjuicio para su patrimonio como es la notificación del importe de la demolición y la obligación de pago. El motivo de impugnación debe desestimarse. Hay que partir de la naturaleza del acto impugnado, que es la liquidación de la ejecución subsidiaria. Como dijimos en Sentencia nº 631/07, dictada en el Rollo de Apelación nº 966/06 , y en otras muchas cuya cita es innecesaria, 'que el acuerdo de ejecución subsidiaria es una consecuencia jurídica ineludible del incumplimiento de la orden de demolición previamente dictada y que ha devenido firme.

Por tanto, los únicos motivos de oposición que caben frente al acuerdo de ejecución sustitutoria o subsidiaria son aquellos acaecidos con posterioridad a la demolición firme como, por ejemplo, por haberse producido un cumplimiento voluntario por parte del obligado, o por no estar previsto como medio legal para ejecutar el acto dicha ejecución sustitutoria, o por haberse producido ex post una legalización de la obra, como consecuencia de la petición de la licencia, o aún en el caso de las obras ilegalizables por un cambio de planeamiento, lo que conllevaría en aplicación del principio de proporcionalidad y menor demolición la imposibilidad de iniciar dicha ejecución sustitutoria, o por el transcurso del plazo de prescripción de la acción para demoler (15 años), o porque existan divergencias entre las partes sobre la cantidad presupuestada para llevar a cabo la ejecución sustitutoria. Ello implica que mediante la interposición de este recurso no pueda conseguirse la anulación de actos anteriores firmes y consentidos. Por ello los motivos de nulidad solo pueden ir referidos a la procedencia o no de la ejecución sustitutoria. Esto es, como conclusión, iniciada la actividad de ejecución en virtud de título adecuado, no pueden trasladarse a dicha fase las cuestiones que se debieron solventar en la fase declarativa de su emisión. Pues bien, desde la perspectiva expuesta bien pronto se advierte que los motivos impugnatorios ahora aducidos, en realidad, lo son respecto del acto administrativo que decretó la demolición de la vivienda. Aquí nos encontramos, sencillamente, con un acto administrativo que decreta la demolición de una edificación por carecer de licencia de obras que la ampare, resolución que se dicta al amparo de la potestad de restablecimiento de la legalidad urbanística que compete a la Administración autora del acto. Pues bien, una vez dictada la pertinente resolución, siendo firme la misma, debe necesariamente procederse a su ejecución, para lo que se utiliza uno de los medios al efecto contemplados en los artículos 96.1 Legislación citada LRJAP art. 96.1 y 98 de la Ley 30/1992 Legislación citada LRJAP art. 98 .'.

Por lo tanto tal y como indica la sentencia apelada, consta Resolución de 17 de abril de 2015 (folio 48 EA) de demolición y apercibimiento de ejecución subsidiaria a su costa el día 20 de abril a las 8:00 horas. Y dicha Resolución fue notificada a la ahora apelante el mismo 17 de abril de 2015 (folio 50 EA), notificación que no ha negado. Frente a la firmeza de dicho acto se indica por la apelante que 'no puede obviarse el análisis de cuestión de fondo con el manto de la formalidad y de la existencia de comunicaciones previas que la actora no combatió pues es la última, la que imputa e irroga una obligación a su patrimonio que el mismo no debe soportar'. Pero no se trata de una mera formalidad sino el mecanismo propio de los actos consentidos y firmes del derecho administrativo, Artículo 108 de la Ley 30/92 ' Contra los actos firmes en vía administrativa, sólo procederá el recurso extraordinario de revisión cuando concurra alguna de las circunstancias previstas en el artículo 118.1'. De manera que con la ocasión de un nuevo acto no pueden reproducirse cuestiones que tenían que haber sido atacadas en el recurso contra el acto previo, acto perfectamente notificado y que quedó firme. Por todo lo anterior procede confirmar la sentencia apelada.



QUINTO .- De conformidad con el artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa en segunda instancia se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición. En el presente caso, no se aprecian esas razones para no imponer las costas al apelante, si bien los honorarios del Letrado de la parte apelada se limitan a un máximo de 800 euros, atendida la complejidad del caso enjuiciado, el contenido del escrito de oposición a la apelación y la actividad desplegada en el presente recurso.

Vistas las disposiciones legales citadas,

Fallo

DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por D.ª Salvadora contra la Sentencia de fecha 6 de septiembre de 2017 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 19 de Madrid, en el Procedimiento Ordinario número 164/2016.

Imposición de costas a la parte apelante, si bien con la limitación de honorarios de Letrado de la parte apelada a un máximo de 800 euros.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndolas que contra la misma cabe interponer Recurso de Casación que se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días, contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito que deberá, en apartados separados que se encabezarán con un epígrafe expresivo de aquello de lo que tratan, exponer que se da cumplimiento a los requisitos impuestos en el apartado nº 2 del artículo 88 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, por los únicos motivos recogidos en el primer párrafo del apartado 3 del artículo 86 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia cuando concurran entre otras, las circunstancias recogidas en el apartado 2º del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa y se presuma interés casacional objetivo en los términos recogidos en el apartado 3 de dicho artículo 88 de la citada Ley), previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no admitir a trámite dicho recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2612-0000-85-1136-17 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2612-0000-85-1136-17 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. José Daniel Sanz Heredero D. José Ramón Chulvi Montaner Dª Mª Soledad Gamo Serrano Dª Natalia de la Iglesia Vicente