Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 38/2020, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 359/2019 de 21 de Enero de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
RECURSO DE APELACIÓN N.º 359/2019
SENTENCIA NÚMERO 38/2020
ILMOS. SRES.PRESIDENTE:D. LUIS ANGEL GARRIDO BENGOETXEA MAGISTRADOS:Dª. MARIA JOSEFA
ARTAZA BILBAO D. JOSE ANTONIO GONZALEZ SAIZ
En la Villa de Bilbao, a veintiuno de enero de dos mil veinte.
La Seccion 3ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco,
compuesta por los/as Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de
apelación, contra la sentencia dictada el 7 de febrero de 2019 por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo
n.º 2 de BILBAO (BIZKAIA) en el recurso contencioso-administrativo número 298/2018.Son parte:- APELANTE:
JALICA JALO , representado por la Procuradora Dª. ANA MARIA CONDE REDONDO y dirigido por la letrada Dª.
EDURNE GONZALEZ ALONSO.- APELADO: ADMINISTRACION DEL ESTADO, representado por y dirigido por el
ABOGADO DEL ESTADO.
Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE ANTONIO GONZALEZ SAIZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por JALICA JALO recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia .

SEGUNDO.- El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación .



TERCERO.- Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 21/1/2020, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.



CUARTO.- Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

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PRIMERO).-Se impugna la Sentencia nº 15-2019 dictada el 7 de febrero por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de los de Bilbao en el Procedimiento Abreviado nº 243-2017.)

SEGUNDO).-La Sentencia de instancia, en términos que vamos a dar por reproducidos, confirma la resolución administrativa que deniega la autorización de residencia permanente a la apelante - pareja de hecho de nacional portugués- atendiendo a que la residencia temporal autorizada y disfrutada como tal familiar no habría sido residencia legal al no mantenerse durante toda ella la suficiencia de los medios económicos exigidos para su obtención inicial pues ambos habrían satisfecho sus necesidades a través de la Renta de Garantía de Ingresos.Dicha Sentencia, con cita de muchas otras, considera que la interpretación de los arts. 7 y 10 del Real Decreto 240-2007 es la expuesta.En la Apelación se argumenta que la tarjeta inicial no había sido extinguida y que por ello la residencia ha sido durante todo el período legal; se mantiene también que la carencia de medios económicos no sería uno de los motivos empleados por la Administración.)

TERCERO).-Analizaremos la Apelación partiendo de un dato importante cual es que la resolución administrativa sí argumenta la negativa en la insuficiencia de medios económicos. Precisamente es tal carencia en la que se fundamenta que la residencia no ha sido legal y que por ello no sirve para obtener la permanente.En las Sentencias de la Sección Segunda de esta Sala de 10 de abril y 12 de marzo de 2019- recursos nº 647 y 558/2018 respectivamente podemos leer, con criterio que asumimos como propio y que resulta perfectamente aplicable al supuesto en estudio, cuanto sigue, con relación a las circunstancias y momento en que se puede verificar la concurrencia de los requisitos legales para concluir si ha habido o no una situación de residencia legal que habilite la autorización de larga duración pretendida:'16. Tal y como alega la apelante resulta superflua la cita del artículo 148 RLOEX que efectúa la sentencia apelada, ya que dicho precepto se refiere a la autorización de residencia de larga duración de régimen general. Asimismo, nada aporta la cita de la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de julio de 2017 dictada en el recurso de casación número 298/2016, puesto que se limita a disponer que el reagrupamiento por españoles de familiares extranjeros ajenos a la Unión Europea exige cumplir los requisitos previstos por el artículo 7 del RD 240/2007 .17. El planteamiento de la apelante descansa en la idea de que tiene derecho subjetivo a la autorización de residencia permanente de familiar de ciudadano de la Unión Europea por la razón de que ha sido titular de una autorización de residencia temporal de familiar de ciudadano de la Unión Europea durante cinco años, sin que en el momento de solicitar la autorización de residencia permanente resulte exigible el cumplimiento de los requisitos exigidos por los artículos 7 y 8 RD 240/2007 para la autorización de residencia temporal ... considerando irrelevante ...

que fuera beneficiaria de la prestación renta de garantía de ingresos ... ya que la Administración no procedió a extinguir la autorización de residencia temporal de que era titular.18. Pues bien, a juicio de la Sala procede la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia apelada, ya que a los efectos de obtener la autorización de residencia permanente de familiar de ciudadano de la Unión Europea que la apelante pretende no es suficiente con acreditar formalmente que residió en España durante cinco años amparada por una autorización de residencia temporal de familiar de ciudadano UE, si, tal y como consta acreditado y resulta pacífico, lo hizo sin cumplir los requisitos exigidos para dicha autorización temporal por los arts. 7 y 8 RD 240/2007, puesto que ... fue beneficiaria de la prestación renta de garantía de ingresos ... lo que por sí mismo evidencia la carencia de recursos, dado que es presupuesto necesario para ser beneficiaria de dicha prestación asistencial ...19. A juicio de la Sala la sentencia apelada da una respuesta correcta al recurso siguiendo en ello el criterio expresado por la sentencia de esta Sección de 10 de enero de 2018 (recurso 1046/2016), en la que la Sala, a la luz de la sentencia del Tribunal de Justicia (UE) Sala 11ª de 21 diciembre 2011 Tribunal de Justicia (UE) Gran Sala, S 21-12-2011, (asuntos C-424/2010 , y C-425/2010 ), concluyó que en el régimen de libre circulación de los ciudadanos de la Unión Europea, no basta con acreditar la residencia amparada en una autorización, criterio meramente formal que postula la apelante, si no se acredita que se produjo dando cumplimiento a los requisitos exigidos por el art.7.1 de la Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, y más concretamente la residencia con el ciudadano de la UE del que deriva el derecho de residencia del familiar, reconociendo a la Administración la posibilidad de verificar en el momento de resolver sobre la autorización de residencia permanente si se cumplen los requisitos para considerar legal la residencia temporal precedente.20. Dicho criterio ha sido reiterado en la reciente sentencia de esta Sección de 12 de marzo de 2019 dictada en el recurso de apelación número 558/2018 , de la que resulta pertinente reproducir el fundamento jurídico quinto del siguiente tenor literal:'

QUINTO.- La tarjeta de residencia permanente de familiar de ciudadano de la Unión Europea, exige que el previo periodo de residencia sea legal, que lo será mientras se cumplan las condiciones previstas; posibilidad de valorar el cumplimiento al resolver solicitud de residencia permanente, no exigiéndose previa revocación de la autorización antecedente.Al entrar a resolver las cuestiones que se plantean con el recurso de apelación, debemos recordar que se debate sobre la conformidad o no a derecho de la decisión de la Administración, ratificada por la sentencia apelada, con la que denegó solicitud de tarjeta de residencia permanente, de familiar de ciudadano de la Unión Europea.Por ello, el debate gira en relación con la regulación recogida en el Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, por tanto en relación con las pautas recogidas en la Directiva 2004/38/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros por la que se modifica el Reglamento (CEE) n.º 1612/68 y se derogan las Directivas 64/221/CEE, 68/360/CEE, 72/194/CEE, 73/148/CEE, 75/34/CEE, 75/35/CEE, 90/364/CEE, 90/365/CEE y 93/96/CEE.Ello en relación con la situación del apelante, ciudadano no europeo, que fue quien solicitó la residencia de carácter permanente, lo que exige retomar la regulación recogida en el artículo 10.1 del Real Decreto 240/2007 , que es la que sigue:' Artículo 10. Derecho a residir con carácter permanente.1. Son titulares del derecho a residir con carácter permanente los ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de un Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, y los miembros de la familia que no sean nacionales de uno de dichos Estados, que hayan residido legalmente en España durante un período continuado de cinco años. Este derecho no estará sujeto a las condiciones previstas en el capítulo III del presente real decreto.A petición del interesado, la Oficina de Extranjeros de la provincia donde éste tenga su residencia o, en su defecto, la Comisaría de Policía correspondiente, expedirá, con la mayor brevedad posible y tras verificar la duración de la residencia, un certificado del derecho a residir con carácter permanente '.

)Con lo que se debate también es importante tener presente que el artículo 9-bis del Real Decreto 240/2007 , añadido por la Disposición Final 2 del Real Decreto 1192/2012 de 3 de mayo , al regular el mantenimiento del derecho de residencia, recoge en el párrafo primero de su punto 1 lo que sigue:' Los ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo y los miembros de sus familias gozarán del derecho de residencia establecido en los artículos 7, 8 y 9 mientras cumplan las condiciones en ellos previstas.'.Nos quedamos con la exigencia de cumplir las condiciones previstas, respectivamente, en los artículos 7, 8 y 9, para mantener el derecho de residencia.Debemos partir de recordar la doctrina del Tribunal Supremo con la que ha ratificado la aplicación, a la reagrupación de familiares no comunitarios de ciudadanos españoles, de las exigencias del artículo 7 del Real Decreto 240/2007 , como inicialmente declaró en la STS 1295/2017 de 18 de julio, casación 298/2016 , posteriormente reiterada en pronunciamientos varios.Sobre los requisitos en relación con la residencia superior a tres meses de familiares no europeos de ciudadanos europeos ... debemos remitirnos al artículo 7 del Real Decreto 240/2007 , en concreto a su punto 2, con remisión a las condiciones contempladas en los apartados a), b) o c) del punto 1, a las que nos remitimos.El debate se ha centrado sobremanera en el cumplimiento de la exigencia de residencia legal en España por parte del hoy apelante, durante el periodo continuado de 5 años en los términos del artículo 10.1 del Real Decreto 240/2007 .Anticipamos ya, en relación con lo que traslada el recurso de apelación en su parte final, que tal derecho no estará sujeto a las condiciones previstas en el Capítulo III del Real Decreto, en lo que aquí interesa a las recogidas en el artículo 7 antes referido, que no está incidiendo en el periodo de residencia hasta cinco años previo a la residencia de carácter permanente, sino que se está refiriendo a la situación del residente de carácter permanente, situación que no concurría en el hoy apelante, dado que lo que solicitó la Administración, y por ella se denegó y confirmó la sentencia apelada, es el derecho a la residencia de carácter permanente.Sobre ello debemos remitirnos al apartado 41 de la STJUE, de 21 de diciembre de 2011, asuntos cumulados C-424/10 y C-425/10 , que plasmó:' [...] del artículo 16, apartado 1, de la Directiva 2004/83 resulta que los ciudadanos de la Unión adquieren el derecho de residencia permanente en el Estado miembro de acogida tras haber residido legalmente en éste durante un período continuado de cinco años, y que dicho derecho no está sujeto a las condiciones mencionadas en el precedente apartado. Tal como expone el decimoctavo considerando de esa Directiva, el derecho de residencia permanente, una vez obtenido, no debe estar sometido a condiciones, y ello con el fin de que constituya un verdadero instrumento de integración en la sociedad del referido Estado '..En este supuesto el punto central en discusión es el entendimiento del requisito de residencia legal establecido en el artículo 10.1, los cinco años previos a la solicitud de la residencia permanente, sobre lo que, aunque ha existido vivo debate, debemos estar a la interpretación del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, plasmada en la citada Sentencia de 21 de diciembre de 2011, ratificado en posteriores pronunciamientos, nos referimos a la STJUE de 17 de abril de 2018, asuntos acumulados C-316/16 y C-424/16 .De la STJUE de 21 de diciembre de 2011 nos quedamos con el pronunciamiento primero que concluyó, como interpretación autónoma y uniforme, que:' El artículo 16, apartado 1, de la Directiva 2004/38/ CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004 , relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, por la que se modifica el Reglamento (CEE) nº 1612/68 y se derogan las Directivas 64/221/CEE, 68/360/CEE, 72/194/CEE, 73/148/CEE, 75/34/CEE, 75/35/CEE, 90/364/CEE, 90/365/CEE y 93/96/CEE, ha de interpretarse en el sentido de que debe considerarse que un ciudadano de la Unión que haya residido más de cinco años en el territorio del Estado miembro de acogida con fundamento exclusivo en el Derecho nacional de ese Estado no adquiere un derecho de residencia permanente en virtud de dicha disposición cuando durante ese período de residencia no reunía las condiciones enunciadas en el artículo 7, apartado 1, de la misma Directiva '.De ella debemos recuperar, soporte del anterior pronunciamiento, lo que se razonó en sus apartados 42 a 49, del tenor que sigue:' 42 Por último, en lo que atañe al contexto específico de la Directiva 2004/38, en relación con el derecho de residencia permanente, procede observar que el decimoséptimo considerando de ésta precisa que conviene establecer un derecho de residencia permanente para todos los ciudadanos de la Unión y los miembros de sus familias que hayan residido en el Estado miembro de acogida 'de conformidad con las condiciones establecidas en la presente Directiva', durante un período ininterrumpido de cinco años y sin haber sido objeto de una medida de expulsión'.43 La mencionada precisión fue introducida en el citado considerando, durante el proceso legislativo que condujo a la adopción de la Directiva 2004/38, por la Posición Común (CE) nº 6/2004, adoptada por el Consejo de la Unión Europea el 5 de diciembre de 2003 (DO 2004, C 54 E, p. 12).

Según la Comunicación al Parlamento Europeo de 30 de diciembre de 2003 (SEC/2003/1293 final), dicha precisión se introdujo 'con el fin de clarificar el contenido del término residencia legal' enunciado en el artículo 16, apartado 1, de dicha Directiva.44 Además, el artículo 18 de la Directiva 2004/38 , que figura en el mismo capítulo que el artículo 16 de ésta y regula la adquisición del derecho de residencia permanente por miembros de la familia de un ciudadano de la Unión que no tengan la nacionalidad de un Estado miembro, establece que, en caso de fallecimiento o partida de ese ciudadano, de divorcio, anulación del matrimonio o fin de una unión registrada, aquellos miembros de su familia, al igual que prevé el artículo 16, apartado 1, deben haber 'residido legalmente' durante cinco años consecutivos en el Estado miembro de acogida, para adquirir el derecho de residencia permanente, remitiendo a tal efecto a los artículos 12, apartado 2, y 13, apartado 2, de la misma Directiva, disposiciones éstas cuyo párrafo segundo exige, entre otros requisitos, que los propios interesados puedan demostrar, antes de la referida adquisición, que reúnen las mismas condiciones que prevé el artículo 7, apartado 1, letras a), b) o d), de dicha Directiva.45 De igual manera, conforme a los artículos 12, apartado 1 , y 13, apartado 1, de la Directiva 2004/38 , aunque el fallecimiento o partida del ciudadano de la Unión, o bien el divorcio, la anulación del matrimonio o el fin de una unión registrada, no afectan al derecho de residencia de los miembros de su familia que tengan la nacionalidad de un Estado miembro, éstos también deben demostrar que reúnen ellos mismos las condiciones enunciadas en el artículo 7, apartado 1, de esa Directiva, antes de adquirir el derecho de residencia permanente.46 De ello se deduce que el concepto de residencia legal implícito en los términos 'que hayan residido legalmente', enunciados en el artículo 16, apartado 1, de la Directiva 2004/38 debe entenderse referido a una residencia de conformidad con las condiciones previstas por esa Directiva, en especial las enunciadas en el artículo 7, apartado 1, de ésta.47 Por consiguiente, una residencia conforme al Derecho de un Estado miembro, pero que no reúna las condiciones enunciadas en el artículo 7, apartado 1 de la Directiva 2004/38 , no puede considerarse como una residencia 'legal' en el sentido del artículo 16, apartado 1, de ésta.48 A este respecto, no puede sostenerse válidamente una interpretación contraria sustentada en el artículo 37 de la Directiva 2004/38 , según el cual las disposiciones de ésta no afectarán a las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de un Estado miembro que sean más favorables para los beneficiarios de la misma Directiva.49 En efecto, es preciso señalar que el hecho de no afectar a las disposiciones nacionales más favorables que las de la Directiva 2004/38 en lo que atañe al derecho de residencia de los ciudadanos de la Unión no implica en absoluto que las disposiciones nacionales aludidas deban integrarse en el sistema establecido por esa Directiva '.Aquí nos quedamos con la relevancia de que la residencia legal exige residencia de conformidad con las condiciones previstas en la Directiva, y en concreto, las enumeradas en artículo 7 apartado 1, que enlaza con las recogidas en el art. 7 del Real Decreto 240/2007 .Con ello debemos ratificar la sentencia apelada, porque es el objeto del presente recurso de apelación, porque no puede considerarse que el apelante hubiera residido legalmente en España durante un periodo continuado de 5 años, porque no se cumplían las exigencias, condiciones previstas en el artículo 7. 1.

a), b ) o c) por remisión del artículo 7.2 Real Decreto 240/2007 , porque estamos ante la situación de un nacional que no era europeo familiar de europeo, de español, ...Ya hemos dicho que las precisiones del artículo 10, de no sujeción a las condiciones previstas en el Capítulo III del Real Decreto, no lo son en relación a previa residencia, sino respecto para el ciudadano que es titular de la residencia permanente, situación que no concurre en el apelante.Además, debemos rechazar que sea relevante el que la Administración no hubiera extinguido con carácter previo la tarjeta de residencia de la que disponía el apelante, al tener que ratificar, en este momento, que serían trasladables las conclusiones que encontramos en la reciente STS de 18 de diciembre de 2018, casación 6321/2017 , que aunque en relación con las pautas del artículo 162.2 del Real Decreto 557/2011 , que aprobó el Reglamento de la Ley Orgánica de Extranjería, de la que es importante recuperar la doctrina que establece y en concreto cuando declara que: )' [...] no resulta posible a la Administración proceder a declarar extinguida por incumplimiento una autorización que ha dejado de surtir efectos por el vencimiento del plazo de su vigencia, lo que tampoco implica que tal circunstancia sea irrelevante, sino que tal valoración debe posponerse a un momento posterior, procediendo a valorar tal incumplimiento en el momento de comprobar la concurrencia o no de los requisitos previstos en el art. 147 para la residencia de larga duración '.Aquí debemos considerar significativa la conclusión de que las causas que en su caso hubieran determinado la extinción de previa autorización, si bien no pueden aplicarse cuando ya se ha superado el plazo de vigencia de la previa autorización, no impide la valoración que proceda en momento posterior, en concreto, como concluyó la Sentencia del Tribunal Supremo que seguimos, en el momento de comprobar la concurrencia o no de los requisitos previstos en el artículo 147 para la residencia de larga duración, lo que en nuestro caso es trasladable al momento de resolver sobre la tarjeta de residencia permanente en relación con las pautas del artículo 10 del Real Decreto 240/2007 y la doctrina plasmada en la STJUE de 21 de diciembre de 2011, a la que nos hemos referido, que enlaza con las precisiones de sus apartados 42 y 43, y lo que se ratifica en el apartado 40 en relación a la residencia por más de 3 años, así:' Si se trata de una residencia por más de tres meses, la adquisición del derecho de residencia está supeditada a las condiciones enunciadas en el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 2004/83 y, conforme al artículo 14, apartado 2, de ésta, ese derecho se conserva únicamente mientras los ciudadanos de la Unión y los miembros de sus familias cumplan dichas condiciones. Del décimo considerando de la misma Directiva, en particular, se deduce que esas condiciones tratan de evitar que aquellas personas se conviertan en una carga excesiva para la asistencia social del Estado miembro de acogida 'Por todo ello, en conclusión, debemos desestimar el recurso de apelación y confirmar la sentencia apelada.'Y, por último, la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de junio de 2019-recurso nº 3893-2018 y las que en ella se citan son elemento suficiente para desechar el motivo relativo a que no resultarían exigibles medios económicos a los familiares de ciudadanos europeos.

Su texto es el que sigue:La cuestión que se suscita en el auto de admisión de este recurso de casación ha sido examinada y resuelta por esta Sala del Tribunal Supremo, no solo por la sentencia 1295/2017, de 18 de julio, dictada en el recurso de casación 298/2016 , que se recoge en la impugnada, sino también por las posteriores de 11 de junio de 2018 (rec. 1709/17), 3 de julio de 2018 (rec. 4181/17), 30 de octubre de 2018 (rec. 3047/17) y 6 de noviembre de 2018 (rec. 5468/17), recursos admitidos al apreciar interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia y en cuya virtud, conforme a lo dispuesto en el art. 93 de la LJCA , se fijó la interpretación de la norma a que se refiere el auto de admisión, tomando en consideración los distintos aspectos, derechos y situaciones concernidos, interpretación a la que consiguientemente hemos de estar y que se razona en la citada sentencia de 11 de junio de 2018 en los siguientes términos: 'Constituye antecedente normativo del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero la Directiva 2004/38/CE, de 29 de abril, de Derechos de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, que estableció las condiciones de ejercicio del derecho de libre circulación y residencia y el derecho de residencia permanente en el territorio de los Estados miembros de los ciudadanos de la Unión y los miembros de su familia. El beneficiario de la Directiva (art. 3) es el 'ciudadano de la Unión que se traslade a, o resida en, un Estado miembro distinto del Estado del que tenga la nacionalidad, así como los miembros de su familia, tal como se definen en el punto 2 del artículo 2, que le acompañen o se reúnan con él'. Según consolidada doctrina de Tribunal de Justicia Europeo, por todas, STJUE (Sala Tercera) de 5 de mayo de 2011 (Asunto C-434/09 ), 'el ámbito de aplicación territorial del derecho de residencia y del derecho de residencia permanente previstos por esa Directiva se extiende a todo el territorio del 'Estado miembro de acogida', definido este último por el artículo 2, punto 3, como el Estado miembro al que se 'traslada' un ciudadano de la Unión para ejercer su derecho de libre circulación y residencia en el territorio de los Estados miembros ... De ello se deduce que el art. 3, apartado 1, de la Directiva 2004/38 debe interpretarse en el sentido de que esa Directiva no es aplicable a un ciudadano de la Unión que nunca ha hecho uso de su derecho de libre circulación, que siempre ha residido en un Estado miembro cuya nacionalidad posee ...' apartados 39 y 43).La citada Directiva fue traspuesta a nuestro Ordenamiento interno por el Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre Entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo. En la redacción originaria no incorporó su artículo 7 , relativo a los requisitos para el reconocimiento del derecho de residencia en el Estado de acogida por período superior a tres meses. Se reconocía el derecho a residir en España por un período superior a tres meses a todos los ciudadanos de un Estado miembro del Espacio Económico Europeo, previa solicitud de inscripción en el Registro Central de Extranjeros.La Exposición de Motivos del Real Decreto 240/2007, aparte de recordar la aplicabilidad de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, de los Derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (LOEX), a las personas incluidas en su ámbito de aplicación, cuando fueran más favorables, y, dado que con arreglo a la normativa comunitaria y la jurisprudencia del TJUE, 'el derecho a la reagrupación familiar se determina como un derecho inherente al ciudadano de un Estado miembro, pero asociado necesariamente al ejercicio de su derecho de libre circulación y residencia en el territorio de los otros Estados miembros, ...', añadía que 'para regular la reagrupación familiar de ciudadanos españoles que no han ejercido el derecho de libre circulación, se introduce una Disposición final tercera que, a su vez, introduce dos nuevas Disposiciones adicionales, decimonovena y vigésima, en el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000 , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, aprobado por Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre. Estas Disposiciones protegen especialmente al cónyuge o pareja de ciudadano español y a sus descendientes menores de veintiún años, mayores de dicha edad que vivan a su cargo, o incapaces'.Esa Disposición Adicional Vigésima aplicaba el Real Decreto 240/2007 a los familiares, cualquiera que fuese su nacionalidad, del ciudadano español 'cuando lo acompañen o se reúnan con él', que en ella se mencionaban (sustancialmente el cónyuge; pareja de hecho registrada; descendientes directos del español, su cónyuge o pareja registrada menores de 21 años, o mayores incapaces o que vivan a su cargo; ascendientes del español, de su cónyuge o pareja registrada que, en la fecha de entrada en vigor del Real Decreto 240/2007 fueran titulares de un tarjeta de familiar de residente comunitario ---en vigor o susceptible de ser renovada---, obtenida al amparo del Real Decreto 178/2003, de 14 de febrero, sobre entrada y permanencia en España de nacionales de Estados Miembros de la UE y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, derogado por la Disposición derogatoria única del tan citado Real Decreto 240/2007). Al resto de los ascendientes (apartado 2 de la referida Adicional) los sometía al régimen previsto ---en el mismo Reglamento de Extranjería--- para la residencia temporal por reagrupación familiar.Por su parte, el Real Decreto Ley 16/2012, de 20 de abril, sobre Medidas urgentes para garantizar la sostenibilidad del Sistema Nacional de Salud y mejorar la calidad y seguridad de sus prestaciones, recordaba que:'...Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo no ha transpuesto el artículo 7 de la Directiva 2004/38/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004 , en sus términos literales. Esta circunstancia ha supuesto, y seguirá suponiendo si no se modifica, un grave perjuicio económico para España, especialmente en cuanto a la imposibilidad de garantizar los retornos de los gastos ocasionados por la prestación de servicios sanitarios y sociales a ciudadanos europeos'. Por ello, dio (en su Disposición final quinta) una nueva redacción al artículo 7 del Real Decreto 240/2007 , en términos sustancialmente iguales al artículo 7 de la Directiva, que ---volvemos a insistir---, no había sido inicialmente traspuesto, con arreglo al cual, el régimen de residencia en España --- superior a tres meses--- de los ciudadanos de un Estado miembro de la UE o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre Espacio Económico Europeo se somete a una serie de condiciones a cumplir por ese ciudadano de la Unión, de cuya concurrencia depende tanto la posibilidad de residencia del ciudadano europeo, y, como derecho derivado, la de los familiares extranjeros (comprendidos en el artículo 2 del Real Decreto de 2007) que le acompañen o se reúna con él.En concreto, y en lo que aquí interesa, el artículo 7 en su nueva redacción es del siguiente tenor literal:'Residencia superior a tres meses de ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo.

)1. Todo ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo tiene derecho de residencia en el territorio del Estado Español por un período superior a tres meses si:a) Es un trabajador por cuenta ajena o por cuenta propia en España, o,b) Dispone, para sí y los miembros de su familia, de recursos suficientes para no convertirse en una carga para la asistencia social en España durante su período de residencia, así como de un seguro de enfermedad que cubra todos los riesgos en España, o,c) Está matriculado en un centro público o privado, reconocido o financiado por la administración educativa competente con arreglo a la legislación aplicable, con la finalidad principal de cursar estudios, inclusive de formación profesional; y cuenta con un seguro de enfermedad que cubre todos los riesgos en España y garantiza a la autoridad nacional competente, mediante una declaración o por cualquier otro medio equivalente de su elección, que posee recursos suficientes para sí y los miembros de su familia para no convertirse en una carga para la asistencia social del Estado español durante su período de residencia, o,d) Es un miembro de la familia que acompaña a un ciudadano de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, o va a reunirse con él, y que cumple las condiciones contempladas en las letras a), b) o c).2. El derecho de residencia establecido en el apartado 1 se ampliará a los miembros de la familia que no sean nacionales de un Estado miembro cuando acompañen al ciudadano de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo o se reúnan con él en el Estado español, siempre que dicho ciudadano cumpla las condiciones contempladas en las letras a), b) o c) de dicho apartado 1 ...'.Por su parte, la Orden PRE/1490/2012 , de 9 de julio, dictó normas para la aplicación del artículo 7 del RD 240/2007 (en su nueva redacción dada por el Real Decreto Ley 16/2012) expresando en su Preámbulo que 'esta materia debe aplicarse a la luz de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en concreto la sentencia de 1 de junio de 2010 , por lo que el término familiar de un ciudadano de un Estado Miembro de la Unión europea incluye a los familiares de un ciudadano español que se reúnan o acompañen al mismo'. Los artículos 2 y 3 se refieren a la solicitud e inscripción en el Registro Central de Extranjeros y la documentación a adjuntar, entre la que se relaciona la justificativa del cumplimiento de cualquiera de las condiciones que, para la obtención de ese permiso de residencia superior a tres meses, se exigen en el artículo 7 al ciudadano de un Estado Europeo o de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo. El artículo 4 especifica los miembros de la familia que tienen derecho a obtener dicha residencia, cuando acompañen al ciudadano del Estado Europeo o de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo 'o se reúnan con él en el Estado Español', siempre que el ciudadano europeo cumpla cualquiera de las condiciones establecidas en los apartados a), b) o c) del artículo 7 (transcritas en el apartado 2 del artículo 3 de la Orden), distinguiendo entre familiares comunitarios (que habrán de inscribirse en el Registro Central de Extranjeros) y los extracomunitarios que requieren la expedición de tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión, conforme al artículo 8 del Real Decreto 240/2007 .[...] De cuanto ha quedado reflejado en el Fundamento Jurídico anterior, es claro que el Real Decreto 240/2007, al trasponer la Directiva 38/2004, de 29 de abril ---sin que fuera inicialmente incorporado su artículo 7 ---, reguló, en los términos marcados por aquélla (excepto en cuanto a los requisitos que exigía ese artículo 7), el régimen jurídico en España de los ciudadanos de otro Estado Europeo, o de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, que, en uso de su derecho de libre circulación y residencia en el espacio económico europeo (reconocido en el artículo 20 del TFUE ), decidían trasladarse y residir en España, junto con los familiares que le acompañaban o se reunían con él en España.Pero, al propio tiempo, y aprovechando el instrumento normativo por el que se trasponía la Directiva comunitaria (Real Decreto 240/2007), determinó el régimen de reagrupación de los familiares extranjeros del español ('que le acompañen o se reúnan con él'), a través de la Disposición Adicional Vigésima que introdujo, en el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , de los Derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (aprobado por Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre), mediante la Disposición final tercera del Real Decreto 240/2007 .El Real Decreto 240/2007, pues, cumplía dos finalidades:A) Trasponer la Directiva Comunitaria 38/2004, de 29 de abril, regulando los derechos del ciudadano de la Unión que ejerce su derecho de libre circulación y residencia en España, y los familiares que le acompaña; y,B) Regular ---ya al margen de la Directiva--- la reagrupación familiar de los ciudadanos españoles y lo hacía introduciendo la Adicional Vigésima en el Reglamento de Extranjería.La STS de 6 de junio de 2010 (RCA 114/2007 ), enjuició el citado Real Decreto 240/2007 ---que realizaba la trasposición desde la perspectiva de la Directiva Comunitaria--- y, en lo que aquí interesa, anuló la expresión 'otro Estado miembro' del artículo 2 del Real Decreto, así como la referida Disposición Adicional Vigésima.Dicho artículo 2, en su redacción original decía textualmente:'El presente real decreto se aplica también, cualquiera que sea su nacionalidad y en los términos previstos por éste, a los familiares del ciudadano de otro Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, cuando le acompañen o se reúnan con él, que a continuación se relacionan...'El precepto estaba, pues, redactado en línea con el artículo 3 de la Directiva, que, bajo la rúbrica de 'Beneficiarios', en su apartado 1 disponía:'La presente Directiva se aplicará a cualquier ciudadano de la Unión que se traslade a, o resida en, un Estado miembro distinto del Estado del que tenga la nacionalidad, así como a los miembros de su familia, tal como se definen en el punto 2 del artículo 2, que le acompañen o se reúnan con él'.Ello era así porque la finalidad de la Directiva no era otra que disciplinar los derechos de libre circulación y residencia de los ciudadanos de la Unión en el espacio común y no en su país de origen. La Directiva exige, para ser beneficiario de los derechos que en ella se contemplan, el desplazamiento a otro Estado miembro. En este sentido, el Real Decreto (antes de la sentencia) solo afectaba a los ciudadanos europeos de otros Estados que, en ejercicio de su derecho de libre circulación y residencia ( artículo 20 TFUE ), decidían circular o residir en España.Por ello, se dictó la Adicional Vigésima del Reglamento de Extranjería de 2004 ---'Normativa aplicable a miembros de la familia de ciudadano español que no tengan la nacionalidad de un Estado miembro de la Unión o de un Estado parte en el Acuerdo sobre Espacio Económico Europeo'---, que, conforme a la Exposición de Motivos del Real Decreto, estaba destinada, como ya hemos visto más arriba, a 'regular la reagrupación familiar de ciudadanos españoles que no han ejercido el derecho de libre circulación', pero en la que se incluía, dada su redacción, tanto a los familiares extranjeros de los españoles que, habiendo hecho uso de su derecho de libre circulación, le 'acompañaban' a su regreso a España procedentes del Estado europeo de acogida, como a los familiares que se 'reunían' con el español residente en España y que no había ejercido tal derecho.Este panorama cambió con la STS de 6 de junio de 2010 , que al suprimir la expresión 'otro Estado miembro' del artículo 2, primer inciso, amplió el ámbito subjetivo de aplicación del Real Decreto --- que, por tanto, ya no coincide con la Directiva 2004/38 CE---, al incluir a los familiares (que en dicho artículo se relacionan), cualquiera que sea su nacionalidad, del 'ciudadano de la Unión Europea o de otro Estado parte ...

cuando le acompañen o se reúnan con él', con lo que quedaba con una redacción prácticamente igual a la del apartado 1 de la aludida Adicional Vigésima del siguiente tenor: 'El Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero ...

será de aplicación, cualquiera que sea su nacionalidad, y en los términos previstos por éste, a los familiares de ciudadano español, cuando le acompañen o se reúnan con él ...', de forma que, suprimida la expresión 'otro Estado miembro', y 'equiparados los familiares de ciudadanos europeos españoles a los familiares de ciudadanos europeos no españoles, que se sitúen en el ámbito subjetivo del artículo 2º Real Decreto 240/2007 , debe, obviamente, y por las mismas razones allí expuestas, desaparecer el contenido de dicho régimen, que se contiene en la Disposición Final Tercera 2 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero (a la sazón Disposición Adicional Vigésima del Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre )'---último párrafo del Fundamento Jurídico Décimo Primero de la referida sentencia---, resultaba ya innecesaria la Adicional Vigésima. Y esas razones no eran otras que el propósito latente en toda la sentencia de equiparar en España ---a los solos efectos de reagrupación--- a los familiares extranjeros, cualquiera que sea su nacionalidad, 'que acompañen o se reúnan' a/con los ciudadanos europeos o a/con los españoles, residentes ambos (ciudadano europeo y español) en España.La expresión, pues, 'cuando le acompañen o se reúnan' del artículo 2 en su actual redacción tiene ya un alcance distinto de esa misma frase en el artículo 3.1 de la Directiva, en razón, insistimos, de la ampliación del ámbito subjetivo del Real Decreto operada por la sentencia tantas veces citada.

)Dado el ámbito de la Directiva, su artículo 3.1 se refería, únicamente, al ciudadano de un Estado miembro que pasaba a residir a 'otro Estado miembro' del que no era nacional, y, consiguientemente, los familiares que reagrupaba eran los que le acompañaban o se reunían con él en ese Estado de acogida, del que no era nacional el ciudadano europeo reagrupante, y, en ese mismo sentido fue incorporado a nuestro ordenamiento por el artículo 2 del Real Decreto en su inicial redacción.Pero el significado de las palabras 'acompañen' o 'reúnan', después de la anulación de la expresión 'otro Estado miembro' del artículo 2 del Real Decreto 240/2007 , ya no tienen el mismo alcance, abarcando los siguientes supuestos:1) Los familiares que 'acompañan' al ciudadano europeo cuando viene a residir a España o se 'reúnen' con él en España;2) Los familiares extranjeros del español que le 'acompañan' a su regreso a España, procedentes todos del Estado europeo de acogida; y,3) Los familiares extranjeros que se 'reúnen' en España con el ciudadano español residente en España y que no ha ejercido el derecho de libre circulación por el Espacio común Europeo.[...]No se trata, por tanto, de interpretar el artículo 3 de la Directiva ---que es a lo que se refiere la STS de 6 de junio de 2010 en su Fundamento Jurídico Segundo---, sino el artículo 2, párrafo segundo, del Real Decreto 240/2007 , tras la citada sentencia, y ahí radica el error en el que incurren las sentencias recurridas.Por ello ---como ya hemos expuesto en la STS 1295/2017, de 18 de julio, RC 298/2016 ---, con base en cuanto ha quedado expuesto, ha de afirmarse que, a partir de la STS de 6 de junio de 2010 , dados los términos en los que ha quedado redactado el artículo 2 (y anulada la Adicional Vigésima del Reglamento de Extranjería ), el Real Decreto 240/2007 - --con independencia y al margen de la Directiva---, en cuanto disposición de Derecho interno, es también aplicable a la reagrupación de familiares extranjeros (cualquiera que sea su nacionalidad) de españoles, hayan ---o no--- hecho uso de su derecho a la libre circulación y residencia por el Espacio Común Europeo, y, concretamente, su artículo 7.Al español, es cierto, no se le podrá limitar ---salvo en los casos legalmente previstos--- su derecho fundamental a circular y residir libremente en el territorio español ( artículo 19 CE ), pero esto no obsta para que cuando pretenda reagrupar a familiares extranjeros quede sometido a requisitos o condiciones, en este caso, los mismos que al resto de los ciudadanos europeos.Los presupuestos, pues, de los que deriva el derecho de residencia del familiar extranjero del español residente en España son la nacionalidad española del reagrupante y concurrencia de alguno de los requisitos previstos en el artículo 7, y, una vez surgido ese derecho, se aplicará el artículo 8, de naturaleza meramente procedimental.Por último, las limitaciones a la reagrupación familiar de extranjeros por españoles residentes en España (como las impuestas en la legislación de Extranjería a la reagrupación de familiares por extranjeros residentes legalmente en España) no afectan negativamente al derecho fundamental a la intimidad familiar, reconocido en el artículo 18.1 CE , habiendo declarado la STC 186/2013 , en sintonía con la 236/2007 , que 'nuestra Constitución no reconoce un 'derecho a la vida familiar' en los mismos términos en que la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha interpretado el art. 8.1 CEDH , y menos aún un derecho fundamental a la reagrupación familiar, pues ninguno de dichos derechos forma parte del contenido del derecho a la intimidad familiar garantizado por el art. 18.1 CE '.[...] Por todo lo anterior, reiteramos la respuesta que diéramos en la STS 1295/2017, de 18 de julio, RC 298/2016 , al tratarse de una cuestión que presenta interés casacional objetivo para la fijación de jurisprudencia, esto es la 'Determinación de la aplicabilidad o no del artículo 7 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero , a la reagrupación de familiares no comunitarios de ciudadanos españoles':'.)

CUARTO).-De acuerdo con los arts. 86 y 139 de la LJ, las costas procesales se imponen a la apelante y se dará recurso de Casación frente a esta Sentencia.Ante lo expuesto la Sala)

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de Apelación formulado por JALICA JALO contra la Sentencia nº 15-2019 dictada el 7 de febrero por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de los de Bilbao en el Procedimiento Abreviado nº 243-2017 y, en consecuencia, la confirmamos.La apelante soportará las costas procesales causadas en esta instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala de lo Contencioso - administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de TREINTA DÍAS ( artículo 89.1 LJCA), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE n.º 162, de 6 de julio de 2016. Quien pretenda preparar el recurso de casación deberá previamente consignar en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con n.º 4697 0000 01 0359 19, un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15.ª LOPJ).

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.