Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 380/2017, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 82/2017 de 28 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

T.S.J.ARAGON CON/AD SEC.1ZARAGOZA 00380/2017
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ARAGÓN
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO (Sección Primera).
-Recurso de apelación núm. 82 del año 2017-
SENTENCIA: 00380/2017
SENTENCIA NÚM. 380 de 2017
ILMOS. SEÑORES
PRESIDENTE
Don Juan Carlos Zapata Híjar
MAGISTRADOS
Don Jesús María Arias Juana
Doña Isabel Zarzuela Ballester
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En Zaragoza, a veintiocho de septiembre de dos mil diecisiete.
En nombre de S.M. el Rey.
VISTO, por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE
ARAGÓN (Sección Primera), el recurso de apelación número 82 de 2017, interpuesto por DÑA. Jacinta ,
representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Elena María Arrate Meléndrez y asistido por el Letrado
D. Ana Lobato Martín, contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 4 de Zaragoza
de fecha 7 de febrero de 2017, dictada en el recurso contencioso-administrativo seguido en dicho Juzgado
con el número 320 de 2016 ; siendo parte recurrida, la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO , representada -
y asistida por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO .- En el recurso contencioso-administrativo antes referido, el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número 4 de Zaragoza dictó sentencia de fecha 7 de febrero de 2017 , desestimatoria del recurso y confirmatoria de la actuación recurrida, con expresa imposición de costas al recurrente con el límite de 300 euros.



SEGUNDO .- Contra la anterior sentencia, por la parte actora se interpuso recurso de apelación solicitando de esta Sala su revocación y la estimación del recurso promovido; siendo admitido dicho recurso y dándose traslado a la representación de la Administración demandada para que pudiera formalizar su oposición al mismo, lo que así hizo; y tras elevarse las actuaciones a la Sala, se celebró la votación y fallo el día señalado, 20 de septiembre de 2017.

Siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Jesús María Arias Juana.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia apelada, con desestimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto por la recurrente, vino a confirmar la resolución administrativa recurrida, de la Subdelegación del Gobierno en Zaragoza, de fecha 7 de septiembre de 2016, por la que se le denegó la solicitud de autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales por arraigo familiar que había solicitado -tras la caducidad de la que había sido titular por su condición de madre de menores de nacionalidad española-, al considerar que la normativa de aplicación -con cita de los artículos 130.4 y 202 Real Decreto 557/2011, de 20 de abril , por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, y 6.4 del Código Civil- no contempla la posibilidad de prórroga de tales autorizaciones a su caducidad, sino que es preceptivo solicitar en ese momento la autorización de residencia temporal o la autorización de residencia temporal y trabajo en sus diferentes modalidades, teniendo la nueva autorización tramitada carácter de autorización inicial; concluyendo dicha resolución que la nueva solicitud de autorización de residencia por arraigo familiar formulada por la actora, al intentar soslayar el cumplimiento de los requisitos exigidos para la obtención de aquella, constituye en fraude de ley.



SEGUNDO .- Frente a la referida conclusión desestimatoria a la que llega la sentencia -tras la transcripción de los referidos preceptos, compartir la argumentación y decisión de la resolución recurrida, y citar y transcribir parcialmente la sentencia de la Sección 2a de esta Sala de 16 de marzo de 2016 , en un supuesto semejante-, insiste la recurrente en esta alzada que procedía la prórroga de la anterior autorización de residencia por circunstancias excepcionales que le fue concedida, al mantenerse las mismas circunstancias de arraigo familiar y ser posible una interpretación flexibilizadora del citados preceptos reglamentarios, y ello con base en la amplia fundamentación que expone, cita de las sentencias de la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJ de Canarias -con sede en Santa Cruz de Tenerife- de 7 de diciembre de 2015 y 22 de enero de 2016 , e invocación de los artículos 18 y 39 de la Constitución que protegen la familia.

Ha de convenirse que la solución en supuestos similares al enjuiciado no es pacífica en las Salas de los distintos Tribunales. Así, mientras la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJ de Andalucía, con sede en Granada -sentencia, por citar de las más recientes, de 30 de mayo de 2017 - deniega la posibilidad de prórroga o concesión de nueva autorización administrativa por arraigo familiar, dado su carácter extraordinario, y en atención a su especial naturaleza y a las circunstancias que motivan su otorgamiento. Criterio seguido en las sentencias -citadas en la referida- de 5 noviembre 2014 de Galicia , de 22 de enero de 2016 de Murcia , y de 18 de marzo de 2016 de Baleares; y en igual sentido la de 28 de abril de 2017 de Valencia y la ya referida de la Sección 2 a de esta Sala. En cambio, el TSJ de Canarias, en las sentencias invocadas por la actora antes referidas, al igual que la de 30 de noviembre de 2016 de Navarra que asume el criterio mantenido en estas últimas , y la de 1 de marzo de 2017 de Madrid llegan a la solución contraria.

En el presente caso, ha de partirse de un hecho no cuestionado en ningún momento por la Administración, cual es el de que la recurrente, de nacionalidad brasileña, es madre de dos menores españoles -de 4 y 5 años, respectivamente, al tiempo de la solicitud-, con quienes convive y a cuyo cargo se encuentran.

Manteniéndose, por tanto, las mismas circunstancias que determinaron la anterior concesión de la autorización de residencia por arraigo familiar al amparo del artículo 124.3 del citado Reglamento de Extranjería . Y, así mismo, ha de partirse del hecho reconocido por la actora de que, en el momento de la nueva solicitud, en este caso, de prórroga de la en su día concedida, no reunía los requisitos para obtener una autorización de residencia o una autorización de residencia y trabajo que le hubiera posibilitado acceder a tal situación de conformidad con los artículos 130.4 y 202 de dicho Reglamento.

Con tales premisas, la denegación, en la resolución recurrida, de la prórroga de la anterior autorización de residencia por circunstancias excepcionales que le fue concedida, con la expresa advertencia de la obligación que tiene de abandonar el territorio nacional, ha de considerarse contraria a la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en torno al artículo 20 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea , de la que es representativa la sentencia de 8 de marzo de 2011 -caso Ruiz Zambrano -, que declaró que ' el artículo 20 TFUE debe interpretarse en el sentido de que se opone a que un Estado miembro, por un lado, deniegue a un nacional de un Estado tercero, que asume la manutención de sus hijos de corta edad, ciudadanos de la Unión , la residencia en el Estado miembro de residencia de éstos, del cual son nacionales, y, por otro, deniegue a dicho nacional de un Estado tercero un permiso de trabajo, en la medida en que tales decisiones privarían a dichos menores del disfrute efectivo de la esencia de los derechos vinculados al estatuto de ciudadano de la Unión'. Y ello tras razonar en su fundamentación jurídica que: ' el artículo 20 TFUE se opone a medidas nacionales que tengan por efecto privar a los ciudadanos de la Unión del disfrute efectivo de la esencia de los derechos conferidos por su estatuto de ciudadano de la Unión ' -apartado 42-; ' la negativa a conceder un permiso de residencia a una persona, nacional de un Estado tercero, en el Estado miembro en el que residen sus hijos de corta edad, nacionales de dicho Estado miembro, cuya manutención asume, y la negativa a concederle un permiso de trabajo, tienen tal efecto ' -apartado 43-; ' debe considerarse que tal denegación del permiso de residencia tendrá como consecuencia que los mencionados menores, ciudadanos de la Unión, se verán obligados a abandonar el territorio de la Unión para acompañar a sus progenitores. Del mismo modo, si no se concede un permiso de trabajo a tal persona, ésta corre el riesgo de no disponer de los recursos necesarios para poder satisfacer sus propias necesidades y las de su familia, lo que tendrá también como consecuencia que sus hijos, ciudadanos de la Unión, se verán obligados a abandonar el territorio de ésta. En tales circunstancias , estos ciudadanos de la Unión se verán, de hecho, en la imposibilidad de ejercer la esencia de los derechos que les confiere su estatuto de ciudadanos de la Unión '.

Siendo también significativa la más reciente de dicho Tribunal de 13 de septiembre de 2016, en el asunto C165/14, en la que se declaró que el citado artículo 20 TFUE debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que exige la denegación automática de una autorización de residencia al nacional de un tercer Estado, progenitor de unos hijos menores de edad, ciudadanos de la Unión y de los que tiene la guarda exclusiva, debido únicamente a que el interesado tiene antecedentes penales, cuando tal denegación tenga como consecuencia obligar a esos hijos suyos a abandonar el territorio de la Unión Europea.

Y en cuya fundamentación jurídica recordaba que ' los eventuales derechos conferidos a los nacionales de terceros Estados por las disposiciones del Tratado relativas a la ciudadanía de la Unión no son derechos propios de esos nacionales, sino derechos derivados de los que tiene el ciudadano de la Unión. La finalidad y la justificación de dichos derechos derivados se basan en la consideración de que no reconocerlos puede suponer un menoscabo de la libertad de circulación del ciudadano de la Unión (sentencias de 8 de noviembre de 2012, Iida, C40/11, EU:C:2012:691 , apartados 67 y 68, y de 8 de mayo de 2013, Ymeraga y otros, C87/12, EU:C:2013:291 , apartado 35) '. Añadiendo que ' el Tribunal de Justicia ya ha declarado que existen situaciones muy específicas en las que, pese a no ser aplicable el Derecho secundario en materia de derecho de residencia de los nacionales de terceros Estados y pese a que el ciudadano de la Unión de que se trate no haya ejercido su libertad de circulación, debe reconocerse sin embargo un derecho de residencia a un nacional de un tercer Estado, miembro de la familia de dicho ciudadano, pues de lo contrario se vulneraría el efecto útil de la ciudadanía de la Unión, si, a consecuencia de la denegación de ese derecho, dicho ciudadano se viera obligado de hecho a abandonar el territorio de la Unión en su conjunto, lo que le privaría del disfrute efectivo del contenido esencial de los derechos conferidos por ese estatuto (véanse, en este sentido, las sentencias de 8 de marzo de 2011 , Ruiz Zambrano, C34/09 , EU:C:2011:124 , apartados 43 y 44; de 15 de noviembre de 2011, Dereci y otros, C256/11, EU:C:2011:734 , apartados 66 y 67; de 8 de noviembre de 2012, Iida, C40/11, EU:C:2012:691 , apartado 71; de 8 de mayo de 2013, Ymeraga y otros, C87/12, EU:C:2013:291 , apartado 36, y de 10 de octubre de 2013, Alopka y Moudoulou, C86/12, EU:C:2013:645 , apartado 32) '.

Ciertamente la resolución administrativa aquí recurrida, no obstante la advertencia que se hace de abandonar el territorio nacional, lo hace con la salvedad de que se encontrara en alguno de los supuestos que el Real Decreto 557/2011 que dan derecho a la obtención de una autorización de residencia y que presentara la solicitud en el plazo de quince días, y con la invocación a su artículo 130.4 que posibilita solicitar una autorización de residencia o una autorización de residencia y trabajo, mas ello, como expresamente prevé tal precepto ' siempre y cuando cumplan los requisitos establecidos para su obtención '. Lo que no es el caso de la actora, que, como ha venido reconociendo, no reúne los requisitos para poder optar a tales autorizaciones.

Por lo que, de acuerdo con la citada doctrina del TJUE procedía en el caso, y con ello se ha de dar la razón a la recurrente, la prórroga de la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales por arraigo que con anterioridad le había sido concedida, en tanto que persistían las mismas circunstancias de excepcionalidad que determinaron su concesión, y su no obtención determinaba su salida obligatoria del territorio nacional, con el efecto de privar a los hijos menores a su cargo, ciudadanos de la Unión, del disfrute efectivo de la esencia de los derechos conferidos por su estatuto de ciudadanos de la Unión.

Con lo expuesto venimos a hacer también nuestro -como hizo Navarra- el criterio establecido por la Sala de Canarias en la citada sentencia de 22 de enero de 2016 , asumiendo lo en ella razonado en sus fundamentos noveno y décimo: '9o. La relevancia de que la recurrente sea madre de una niña de nacionalidad española, no obstante, debe ser tenida en cuenta. Sobre la misma se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo Sala 3a, Sección 5a, de 26 de enero de 2005 (recurso 1164/2011 ). La sentencia examina una resolución de expulsión de una ciudadana extranjera madre de un niño de nacionalidad española, en nuestro caso la salida obligatoria que conlleva la denegación de la autorización solicitada en aplicación del artículo 28 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero .

Resulta pertinente reproducir lo que refiere su fundamento de derecho sexto «in fine»: 'La existencia de ese hijo español es fundamental para la resolución de este recurso de casación, si se tienen en cuenta las siguientes ideas: 1a. La Constitución Española establece como principios rectores de la política social el de la protección social, económica y jurídica de la familia (art. 39.1), así como el de la protección integral no sólo de los hijos, sino también de las madres ( art. 39.2 ).

En consecuencia con ello, el artículo 11.2 de la Ley 1196, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, dispone que serán principios rectores de la actuación de los poderes públicos los siguientes: a) La supremacía del interés del menor; b) El mantenimiento del menor en el medio familiar de origen salvo que no sea conveniente para su interés, y c) Su integración familiar y social.

Así pues, puede decirse que, aunque no esté literalmente dicho en las normas (aunque sí lo está en su espíritu), el primer derecho del hijo menor de edad es estar, crecer, criarse y educarse con su madre. Se trata de un derecho derivado de la propia naturaleza, y, por lo tanto, más fuerte y primario que cualquier otro derecho de configuración legal. Por lo demás, es un derecho que tiene sus reflejos en concretos preceptos del ordenamiento jurídico (v.g., art. 110 del Código Civil , que obliga al padre y a la madre, aunque no ostenten la patria potestad, a velar por sus hijos y prestarles alimentos; artículo 143.20 del propio Código, que obliga recíprocamente a los ascendientes y descendientes a darse alimentos; artículo 154, que impone a los padres el deber y les reconoce el derecho de velar por sus hijos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral, etc.).

2a. El ordenamiento jurídico español no permite la expulsión del territorio nacional de ciudadanos españoles. (La comisión por un español de un delito o de una infracción administrativa son castigados con determinadas penas o sanciones, pero nunca con la expulsión del territorio nacional; fuera del supuesto de medida cautelar o sanción penal, los españoles tienen derecho a elegir libremente su residencia y a circular por el territorio nacional, según el artículo 19 de la Constitución Española ).

3a. La orden de expulsión de la madre, que aquí se recurre, o bien es también una orden implícita de expulsión de su hijo menor, que es español (lo que infringe el citado principio de no expulsión de los nacionales) o bien es una orden de desmembración cierta de la familia, pues la expulsión decretada provoca ineludiblemente la separación del hijo y de la madre (lo que viola los preceptos que hemos citado de protección a la familia y a los menores).

Ni las normas sobre extranjería ni el solo sentido común pueden admitir que la madre de un español sea una pura extranjera y se la trate como a tal; que el hijo español tenga todos los derechos y su madre no tenga ninguno, y que, en consecuencia, pueda expulsarse a la madre de España como una simple extranjera y quede en España el menor con todos sus derechos, pero sólo y separado de su madre.+ 10o. En en el caso actual no ha sido examinado el interés del menor, cuya supremacía debe ser principio rector de la actuación de los poderes públicos, ni se cuestiona que la convivencia con la madre, en tanto que mantenimiento del menor en su familia de origen ( artículo 11.2 de la LO 1/1996 de 15 de enero ), no sea lo que conviene a su interés.

La orden de salida obligatoria, en consecuencia, no es ajustada a Derecho como tampoco lo sería su expulsión del país. La actora debe ser provista, por tanto, de una autorización , si no resultase procedente otra, por circunstancias excepcionales por razón de arraigo familiar, sobre cuya posibilidad de renovación, en tanto se mantengan las circunstancias, ya nos pronunciamos en la sentencia de 7 de diciembre de 2015, dictada en el recurso de apelación 53/2015 , cuya fundamentación reproducimos seguidamente: «La no expulsión de un extranjero y con ella la autorización de continuar en territorio de este país es contradictoria con la denegación de la legalización de dicha situación. No tiene sentido autorizar legalmente la permanencia indefinida de un extranjero en situación irregular si no va acompañada del reconocimiento del derecho a residir y a trabajar.

La exposición de motivos del Reglamento de Extranjería de 2011 dice que se introduce la figura del arraigo familiar para progenitores de menores españoles 'en consonancia con la doctrina de nuestros Tribunales y del Tribunal de Justicia de la Unión Europea' sobre el artículo 20 del TFUE el cual debe interpretarse en el sentido de que 'se opone a que un Estado miembro, por un lado deniegue a un nacional de un Estado tercero, que asume la manutención de sus hijos de corta edad, ciudadanos de la Unión, la residencia en el Estado miembro de residencia de éstos, del cual son nacionales, y, por otro, deniegue a dicho nacional de un Estado tercero un permiso de trabajo, en la medida en que tales decisiones privarían a dichos menores del disfrute efectivo de la esencia de los derechos vinculados al estatuto de ciudadano de la Unión'.

Por ello el artículo 130.1 del Reglamento de Extranjería , sobre prórroga y cese de la situación de residencia por circunstancias excepcionales, autoriza con carácter general la prórroga de la autorización naturalmente que si la situación familiar que justificó excepcionalmente su otorgamiento sigue siendo la misma (rebus sic stantibus) hecho que ha de ser comprobado anualmente. Y nada más. El texto legal no apunta a una interpretación que acabe en un resultado contrario a las razones expuestas en la exposición de motivos del Reglamento de Extranjería para autorizar de esta forma la residencia y trabajo de progenitores de menores españoles a su cargo cuando no puedan obtenerla por otra vía. Damos por supuesto que el artículo 31 de la Ley de Extranjería tampoco la prohíbe. En cambio expresamente la admite el citado artículo 130 cuya rúbrica antes transcrita es elocuente. De otra manera se generaría una patente vulneración de los mandatos constitucionales de protección de la familia ( artículo 39 CE ) y de la patria potestad prevista en el Código Civil ( STS de 26 Enero de 2005 recurso de casación núm. 1164/01 ). El artículo 124.3.a) del Reglamento de Extranjería de 2011 ha de entenderse compatible con la prórroga de la autorización en interés del menor que la motiva.

Ciertamente el apartado 130.1 acaba diciendo 'sin perjuicio de lo establecido en este artículo y en la normativa sobre protección internacional'. Y para el caso que nos ocupa el apartado cuatro dice que 'de conformidad con lo dispuesto por el artículo 202, los titulares de la autorización podrán solicitar una autorización de residencia o una autorización de residencia y trabajo siempre y cuando cumplan los requisitos establecidos para su obtención'. El término 'podrán' indica una facultad y no una obligación de obtener otro tipo de autorización .

Precisamente porque es posible que no puedan obtenerla, se ha previsto la prórroga también con carácter excepcional pues es preferible obtener otro tipo de autorizaciones, si fuera posible»'.



TERCERO .- No procede hacer expresa imposición de costas en ninguna de las dos instancias.

Fallo

PRIMERO.- Estimamos el recurso de apelación interpuesto por DÑA. Jacinta contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 4 de Zaragoza de fecha 7 de febrero de 2017 , y, con revocación de la misma, estimamos el recurso contencioso-administrativo seguido en dicho Juzgado con el número 320 de 2016, anulamos la resolución recurrida, de la Subdelegación del Gobierno en Zaragoza de fecha 7 de septiembre de 2016, y reconocemos a la recurrente el derecho a la obtención de la prórroga de la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales solicitada.



SEGUNDO.-No hacemos expresa imposición de costas en ninguna de las dos instancias.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.