Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 380/2017, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 101/2017 de 05 de Julio de 2017

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1

A CORUÑA

SENTENCIA: 00380/2017

Ponente: Doña Dolores Rivera Frade

Recurso de apelación número: 101/2017

Apelante: Torcuato

Apelada: Subdelegación del Gobierno-Lugo

EN NOMBRE DEL REY

La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha pronunciado la:

SENTENCIA

Ilmos/Ilma. Sres.Sra.:

Don Fernando Seoane Pesqueira, presidente.

Doña Dolores Rivera Frade

Don Julio César Díaz Casales

A Coruña, a 5 de julio de 2017.

En el recurso de apelación que con el número 101/17 pende de resolución de esta Sala, interpuesto pordon Torcuato , representado por el procurador don Ignacio Manuel Espasandín Otero y dirigido por el letrado don Miguel Angel Jopia Casanova, contra la Sentencia de fecha 25 de enero de 2017, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 2 de Lugo en el Procedimiento Abreviado que con el número 294/16 se sigue en dicho Juzgado, sobre extranjería. Es parte apelada laSubdelegación del Gobierno en Lugo, representada y dirigida por el Abogado del Estado.

Siendo Ponente la Ilma. Sra.Doña Dolores Rivera Frade.

Antecedentes

PRIMERO.- Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice:Desestimo el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el letrado Gerardo Pardo de Vera Posada, en nombre y representación de Torcuato , frente a la resolución del expediente nº. NUM000 , dictada por la Subdelegación del gobierno en Lugo, el 15 de junio de 2016.- Sin costas.

SEGUNDO.- Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

NO SE ACEPTANlos fundamentos jurídicos de la resolución recurrida

PRIMERO.- Objetodel recurso de apelación:

Don Torcuato recurre en apelación la sentencia dictada por el Juzgado de lo contencioso-administrativo número 2 de Lugo recaída en los autos de procedimiento abreviado número 294/16, que desestima el recurso contencioso-administrativo presentado contra la resolución dictada por el Subdelegado del Gobierno en Lugo de 15 de junio de 2016, desestimatoria de la solicitud de autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales por arraigo familiar.

Los motivos en base a los cuales se denegó al Sr. Torcuato de nacionalidad marroquí, la solicitud de tarjeta de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo familiar, ha sido porque no ha acreditado su condición de hijo de español de origen, y porque no ha presentado certificación acreditativa de la carencia de antecedentes penales.

Y así como respecto de este último requisito el juzgador de instancia no entendió conforme a derecho el acuerdo impugnado, sí aceptó como causa de la denegación de la autorización solicitada, el primero de ellos, razonando en su sentencia que el actor no ha acreditado el principal presupuesto para la concesión de la autorización que recaba, y es ser hijo de un español de origen porque lo cierto es que por más que se examine con detenimiento el material probatorio de los tres expedientes administrativos, ni siquiera se acierta a saber quién es realmente el padre del recurrente. Aun dando por buenos los datos de que se trata de la persona identificada en el certificado de extracto de acta de nacimiento que inicia el bloque documental número 4 de la primera solicitud realizada por el interesado, o la persona identificada en lo que se dice que era su carne de identidad, español, expedido en Sidi Ifni el 1 de julio de 1968, y partiendo de que ese individuo es el mismo y era español aun se ignora que el recurrente sea su hijo, y este es el verdadero obstáculo para la estimación de su pretensión, pues por una parte, en la declaración jurada de 12 de noviembre de 2010 quien se identifica como Heraclio jura que su hijo es el recurrente, y resulta que no coincide ni el nombre y apellido, ni la fecha de nacimiento del sujeto con los de la persona que se anunciaba como padre del recurrente, y por otra parte, la única prueba presentada en este procedimiento (copia de carnet de identidad expedido en el año 1967 por el grupo de tiradores de Ifni a los solos efectos de acreditar el concepto de militar retirado del titular, Desiderio , que se presenta como abuelo del actor no contribuye a disipar las dudas al respecto, ya que seguimos sin conocer si ese es el parentesco que le une al recurrente.

SEGUNDO.- Sobre la incongruencia de la sentencia de instancia:

En el recurso de apelación se alega en primer lugar una infracción del principio de congruencia de la sentencia de instancia.

Bajo este apartado del recurso, el apelante sostiene que se han alterado los términos del debate puesto que la Subdelegación del Gobierno no puso en duda la filiación de Torcuato ni la identidad de su padre, siendo dos los únicos motivos de la denegación de la tarjeta de residencia: la no acreditación de la carencia de antecedentes penales en el país de origen, y la no acreditación de la nacionalidad española de origen del progenitor, de cuya identidad no se dudaba.

Para comprobar si la sentencia de instancia incurre en la incongruencia denunciada, resulta necesario examinar lo actuado en los tres expedientes administrativos iniciados a instancia del Sr. Torcuato con el objeto de conseguir el permiso de residencia denegado.

El primer expediente se inició con la solicitud presentada el día 6 de mayo de 2014, a la que, entre otra documentación, se acompañaba certificado de extracto de nacimiento de Desiderio , expedido por la Jefatura local de Sidi Ifni (Tropas de policía de territorial de Ifni) y donde se hace constar como fecha de nacimiento de aquel, el NUM001 de 1945. Se acompañó igualmente carne español (provincia de Ifni) expedido en Sidi Ifni el día 1 de julio de 1968, en el que se dice que Desiderio nació el NUM002 de 1946; además de una declaración jurada de Heraclio en la cual manifestaba ser el padre del aquí recurrente.

En este primer expediente sí se puso en duda la relación de filiación entre el apelante y la persona que identificaba como su progenitor. Y esta fue una de las razones que llevaron a la Subdelegación del Gobierno de Lugo a denegar, por acuerdo de 11 de septiembre de 2014, la solicitud del permiso de residencia al no quedar acreditado el vínculo familiar ni la nacionalidad, al no aportar el interesado ni su certificado de nacimiento ni el de su progenitor donde figurase la condición de ser español.

En el segundo expediente (solicitud de octubre de 2014), el Sr. Torcuato presentó nueva documentación: certificado de individualidad expedido por el Registro civil de la circunscripción número 3 de la comuna de Sidi Ifni. En este documento se dice que Heraclio hijo de Torcuato hijo de Desiderio , y Heraclio hijo de Torcuato hijo de José , se trata de una sola y misma persona.

La segunda solicitud fue rechazada por acuerdo de 15 de mayo de 2015, en base a que aun habiéndose aportado certificado de nacimiento del progenitor del solicitante, en él no consta su consideración de español de origen, y porque consultado el archivo del Instituto de Historia y Cultura Militar en Tenerife no existen antecedentes del padre, y en el certificado de nacimiento del progenitor no consta al consideración como español de origen (antecedentes de hecho).

Las razones en base a las cuales se acordó denegar, por segunda vez, el permiso de residencia, hacen pensar razonablemente que la Administración aceptaba que el solicitante era hijo de la persona identificada en los documentos aportados, esto es, de Heraclio , pues de hecho, y tal como advierte el apelante en su recurso, en el requerimiento que le dirigió la Subdelegación del Gobierno el día 19 de febrero de 2015, se le requería para que aportase certificado de nacimiento del padre del solicitante en el que conste la consideración como español de origen o sentencia que así lo determine.

Además con la segunda solicitud el Sr. Torcuato aportó (folio 20) documento expedido por el registro civil en el que se dice que Torcuato , nacido el NUM003 de 1986 en Sidi Ifni es hijo legítimo de Heraclio , hijo de Desiderio .

Por último, la tercera resolución denegatoria, objeto de impugnación en este procedimiento, es la recaída en el tercer expediente (solicitud de abril de 2016). El que en el acuerdo impugnado se diga que la nueva documentación aportada (carne de identidad expedido por el Grupo de tiradores de Ifni número 1 acreditativa de que su abuelo, Desiderio consiguió el retiro el día 28 de mayo de 1946), no se hace referencia a la nacionalidad del titular por lo que sigue sin quedar acreditada la nacionalidad de origen del progenitor, de nuevo da a entender que la Administración aceptaba la relación paterno-filial del apelante con la persona identificada como su progenitor.

El análisis de los tres expedientes, la documentación aportada a ellos, y las razones esgrimidas por la Administración en cada una de las resoluciones denegatorias del permiso solicitado permiten concluir que en efecto, la sentencia de instancia incurre en una incongruencia al entrar en el estudio y acabar desestimando el recurso, en base a un hecho que en cambio ya reconocía la Administración: la relación paterno filiar del apelante con la persona identificada como su progenitor.

En consecuencia la sentencia deba ser revocada, debiendo entrar esta Sala a conocer de la conformidad a derecho de la única razón que llevó a la Subdelegación del Gobierno de Lugo a denegar el permiso solicitado por el Sr. Torcuato : la condición de español de origen de su progenitor.

TERCERO.- Concesión del permiso de residencia por arraigo familiar. Condición de español de origen del progenitor del solicitante:

El artículo 31.3 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, establece que:

La Administración podrá conceder una autorización de residencia temporal por situación de arraigo, así como por razones humanitarias, de colaboración con la Justicia u otras circunstancias excepcionales que se determinen reglamentariamente.

En el texto reglamentario de desarrollo de esta Ley, el Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, en su artículo 124 (Autorización de residencia temporal por razones de arraigo), establece lo siguiente:

Se podrá conceder una autorización de residencia por razones de arraigo laboral, social o familiar cuando se cumplan los siguientes requisitos:

3. Por arraigo familiar:

(...) b) Cuando se trate de hijos de padre o madre que hubieran sido originariamente españoles.

Al amparo de este precepto el Sr. Torcuato pretende que se le conceda el permiso de residencia temporal en España por arraigo familiar alegando para ello que su padre, Desiderio nació en Sidi Ifni en 1945, y por tanto durante el periodo en que este territorio estuvo bajo dominación española, lo cual le dota de la condición de español de origen.

A la vista de los documentos que obran unidos a los expedientes tramitados a instancia del apelante, puede entenderse demostrado no solo que es hijo de Cesareo (o Desiderio ), sino además que este nació en Sidi Ifni en periodo de dominación española, como lo demuestra tanto el certificado de extracto de nacimiento, como su carne de identidad español expedido en Sidi Ifni el 1 de julio de 1968.

Alega el apelante que en esa fecha el artículo 17.1 del Código civil disponía que son españoles las personas nacidas en territorio español, siendo así que Sidi Ifni era territorio español, de lo que cabe entender que su padre era español de origen con arreglo a la legislación española en el momento de su nacimiento.

La condición de españoles de origen de los nacidos en el Sahara Occidental y en Sidi Ifni durante el periodo de dominación española, no ha sido ni es una cuestión pacífica, sino que ha dado lugar a diferentes pronunciamientos judiciales.

Y así, mientras que algunos Tribunales sostienen que los nacidos durante ese periodo sí tienen la condición de españoles de origen, otros sostienen que la nacionalidad de origen de los habitantes del Sahara español no era automática, sino que, como defiende en este procedimiento el Abogado del Estado en su escrito de oposición a la apelación, ha de estar aseverada por la opción establecida en el Decreto 2258/1976, de 10 de agosto, opción que en este caso no consta acreditada.

Esta última solución es la acogida por Tribunales como el Tribunal Superior de Justicia de Extremadura de 6 de septiembre de 2013 (Recurso: 114/2013 ), el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 5 de febrero de 2013 (recurso 523/2010 ), o la defendida por la DGRN, citando como ejemplo la resolución de 16 de mayo de 2007.

El Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, con cita de sentencias anteriores de ese mismo Tribunal, acoge la postura de la Administración afirmando que, nacer en el Sahara Occidental cuando era colonia española no equivale a ser español de origen.

Esta cuestión fue examinada por el TSJ del País Vasco a la luz el Real Decreto 2258/1976, de 10 de agosto, sobre opción de nacionalidad española por parte de los naturales del Sahara. Razona en su sentencia que:

Y el examen de la documentación aportada por el interesado no supone acreditado que se hubiera ejercitado la citada opción por parte de sus padres.

De conformidad con lo manifestado por la Dirección General de los Registros y del Notariado para que una persona nacida en el Sahara Occidental antes de la entrada en vigor de la Ley 40/1975, de descolonización del Sahara, pueda ser considerada española, si no optó en su momento a la nacionalidad española, de acuerdo con lo establecido en el R.D. 2258/1976, sobre opción de la nacionalidad española por parte de los naturales del Sahara, es necesario que haya consolidado la nacionalidad española al amparo del art. 18 del Código Civil , consolidación que podrá acreditarla por medio de una sentencia judicial o mediante un expediente con valor de presunción, al que se refiere el art. 96.2 de la Ley del Registro Civil ; en ambos casos, la sentencia o el expediente favorable habrán de ser anotados en el Registro Civil Central, cuya certificación literal será la prueba de la nacionalidad española de origen. Por tanto, conforme dispone el R.D. 2258/1976, ningún extranjero originario del territorio del Sáhara Occidental goza de nacionalidad española de origen.

El mismo criterio sigue el Tribunal Superior de Justicia de Extremadura en la sentencia de 6 de septiembre de 2013 , apartándose del criterio anterior que se recogía en las sentencias del mismo Tribunal de 28 de febrero de 2006 y 27 de octubre de 2004 . La sentencia de 6 de septiembre de 2013 , con cita en la anterior de 24 de enero de 2012, sostiene que:

(...)respecto a la adquisición de la nacionalidad española por los ciudadanos saharauis, es preciso tener en cuenta lo señalado por esta Sala en sentencia de 24 de enero de 2012, recurso 219/2011 , en cuanto a la aplicación del art. 17 del Código Civil en su redacción originaria, pues no es automática la nacionalidad española para quienes naciesen en territorio español o bajo soberanía española, ya que tal precepto debía ponerse en relación con el art. 18, como también las conclusiones ( STS de 20 de noviembre de 2007 ) acerca de si los saharauis en algún momento estuvieron en posesión de la nacionalidad española o si el territorio del Sáhara tuvo la consideración de territorio español, en sentido negativo en ambos casos.

Laratio decidendide ambas sentencias (en el caso de la del TSJ de País Vasco, ha sido laratio decidendide la sentencia de instancia confirmada en apelación) encuentra su apoyo en la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de noviembre de 2007 (recurso 10503/2003 ).

En ella el Tribunal Supremo niega la atribución automática de la nacionalidad española a los saharauis, argumentando para ello que:

ya desde su origen, España nunca consideró españoles a los saharauis, aunque mediante Decreto 2258/1976, de 10 de agosto, se les concediera a los entonces resientes en el Sahara Occidental la opción de poder optar por la nacionalidad española, y, aunque determinadas normas españolas intentaran, incluso, un proceso de provincialización del territorio.

En todo caso, la cuestión ya fue resuelta y tratada con precisión en la STS (Sala Primera) de 28 de septiembre de 1998 resolviendo favorablemente un concreto ejercicio de tal opción, que en modo alguno fue ejercitado por la recurrente -que en aquellas fechas contaba con siete años- ni por sus padres, cuya clara opción fue y es la ya conocida de mantener su condición de saharaui y, para ello, salieron del Sahara -donde habían nacido y vivido- refugiándose en el territorio argelino.

Simplemente hemos de reproducir los aspectos generales de tal decisión de la Sala Primera, que, en síntesis, pone de manifiesto, muy expresivamente, la solución (de optar por su nacionalidad) que España dio, una vez ocupado el territorio por otro país, a quienes hasta entonces había llegado a contar con representación parlamentaria en las Cortes Generales (...).

Y tras la trascripción parcial de la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 28 de septiembre de 1998 , finaliza diciendo que:

En resumen, pues, la opción por la nacionalidad española de los saharauis fue una posibilidad, articulada en el Decreto 2258/1976, de 10 de agosto, a ejercitar por el período de un año y solo para los que reunían las condiciones que en la sentencia que hemos trascrito se señalan. No es, por tanto, una posibilidad actual y viable para la recurrente, ya que ni siquiera el Ministerio del Interior la menciona en la resolución expresa que fue impugnada en la instancia.

La doctrina que se recoge en la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de septiembre de 1998 , unida a la que se recoge en la posterior de 7 de noviembre de 1999 (Sala de lo contencioso-administrativo) no siempre ha servido para llegar a una solución contraria al reconocimiento de la nacionalidad española de origen de los nacidos en el Sahara occidental y en Ifni, durante el periodo de dominación española, sino que por el contrario, en las primeras sentencias del TSJ de Extremadura, de 2004 y 2006, y en otras dictadas por el TSJ de Andalucía, como las de 5 de marzo de 2012 (recurso apelación 1229/2008), y 14 de abril de 2014 (Recurso 227/2011), se llegó a una solución contraria.

En estas sentencias se abordó el tema de si para la concesión de la autorización de residencia temporal por ser hijo/a de padres originariamente españoles, es suficiente con la aportación del Documento Nacional de Identidad y demás documentos o si, por el contrario, se debe presentar para tal fin la certificación literal del Registro Civil Central en la que figure la anotación de la sentencia o el expediente favorable en virtud del cual se reconoce la nacionalidad española de origen del padre del solicitante.

Y el razonamiento que condujo a una respuesta positiva a la primera opción fue el siguiente:

la cuestión sobre la condición de español de origen del demandante, debe analizarse a la vista de la fundamentación contenida en la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo, de fecha 28 de octubre de 1998 , en la que el Alto Tribunal manifiesta: El origen de la cuestión debatida se halla en las confusiones creadas por la legislación interna, promulgada para la antigua colonia del llamado Sahara español, en el período histórico precedente a la «descolonización» llevada en su día a cabo, en trance lleno de dificultades, que culminaron con el abandono del territorio (que fue ocupado militarmente por otro Estado), al margen, desde luego, de la calificación objetiva que mereciera el territorio del Sahara en relación con el territorio metropolitano, según el Derecho Internacional. Tal período histórico ha sido denominado, doctrinalmente, etapa de la «provincialización», a consecuencia de la manifestada y reiterada voluntad legislativa de equiparar aquel territorio, no obstante sus peculiaridades, con una «provincia» española, y, por ello, a considerarla, como una extensión del territorio metropolitano, o sea, territorio español, sin acepciones, con todas las vinculaciones políticas determinantes de la referida concepción que, sin duda, se proyectaron, como corolario obligado, en la población saharaui y, en su condición de nacionales españoles. Ilustres administrativistas enseñaron que la «provincialización» elevaba dichos territorios al rango de territorio nacional. Entre otras normas debe destacarse la Ley de 19 abril 1961 que estableció «las bases sobre las que debe asentarse el ordenamiento jurídico de la Provincia del Sahara en sus regímenes municipal y provincial», con otros aspectos, algunos tan importantes como el recogido en el artículo cuarto que, textualmente, dispone que «la provincia del Sahara gozará de los derechos de representación en Cortes y demás organismos públicos correspondientes a las provincias españolas», regla que fue llevada a la práctica con la participación efectiva de representantes saharauis en las Cortes y en el Consejo Nacional. Sin duda que con esta norma se pretendía hacer manifiesta la equiparación de los «stati» entre «españoles peninsulares» y «españoles nativos».

Así, pues, aunque en la sentencia mencionada el Tribunal Supremo resuelve finalmente una cuestión sobre la posesión y utilización continuada de la nacionalidad española, reconociendo al demandante dicha nacionalidad, no cabe duda de la doctrina que emana de la resolución judicial y de la legislación española dictada para la provincia del Sahara sobre la condición de españoles de los súbditos que estaban bajo la dependencia de España durante el período colonial....

Ya la Sala Primera del Tribunal Supremo, en su sentencia de fecha 7 de noviembre de 1999 , estableció que Guinea, Ifni, y Sahara eran territorios españoles que no formaban parte del territorio nacional... eran territorios sometidos a la autoridad del Estado español, pero no eran territorio nacional, analizándose la concreta situación del Sahara durante las tres fases (colonización, «provincialización», descolonización), y concluye el TS que el Sahara fue, y así resulta del Capítulo XI de la Carta de Naciones Unidas, un «territorio no autónomo», es decir, uno de esos «territorios cuyos pueblos no han alcanzado todavía la plenitud del gobierno propio» (artículo 73), es decir, un territorio heterogéneo con el «territorio nacional stricto sensu» y, por tanto, sometido al mismo.

En cualquier caso, de lo que no cabe duda, con referencia a la nacionalidad de los saharauis durante el plazo de la tutela de nuestro Estado sobre el territorio del Sahara Occidental, es que ésta fue la española (de españoles indígenas, habla alguna disposición), pues resulta evidente, conforme a las reglas generales del Derecho de la nacionalidad, que los naturales del territorio colonial carecen de una nacionalidad distinta de los del Estado colonizador, dado que no poseen una organización estatal propia.

Por ello, no pueden ser objeto de aplicación los criterios alegados por la Abogacía del Estado para determinar la nacionalidad de origen de un saharaui, nacido antes de la descolonización, determinándose, como realiza el Juez de instancia, que la nacionalidad de origen del padre y la madre de la recurrente queda acreditada con el DNI aportado, no alegándose ni en vía administrativa ni en vía contencioso administrativa por la administración la concurrencia de otra circunstancia que impida la concesión de lo solicitado.

Por tanto, la recurrente y ahora apelada se halla en el supuesto descrito por el artículo 45.2 c) del RD 2393/2004 , siendo hijo de españoles de origen, y teniendo derecho para obtener la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales de arraigo familiar.

Y es que, en efecto, el Tribunal Supremo en su sentencia de fecha 28 de octubre de 1998 razonaba que:

(...) En cualquier caso de lo que no cabe duda, con referencia a la «nacionalidad» de los saharauis, durante el plazo de la tutela de nuestro Estado sobre el territorio del Sahara Occidental, es que ésta fue la española (de «españoles indígenas», habla alguna disposición), pues resulta evidente, conforme a las reglas generales del Derecho de la nacionalidad, que «los naturales del territorio colonial carecen de una nacionalidad distinta de los del Estado colonizador, dado que no poseen una organización estatal propia»; o que (...) el citado Decreto (Decreto 10 agosto 1976) ... reconoce un falso o mal llamado «derecho a optar por la nacionalidad española a los naturales del Sahara».

Por su parte, el Tribunal Supremo en la sentencia de 7 de noviembre de 1999 , a propósito de la adquisición de la nacionalidad en el plazo abreviado de un año de residencia legal en España establecido en el artículo 22.2.a) del Código civil a favor de quienes hubieran nacido en el Sahara español, reconoció a tales efectos que Sidi Ifni fue territorio español, y que el territorio español abarcaba el antiguo territorio colonial del Sahara español.

En base a ello la Audiencia Nacional en la Sentencia dictada el 24 de septiembre de 2012 (Recurso 261/2011 ), sobre concesión de la nacionalidad española, se pronunció de la siguiente manera:

Examinaremos los antecedentes familiares del recurrente a la luz de sus propias alegaciones y pruebas, y su incidencia en la suerte del actual recurso en función de la legislación vigente en cada momento histórico. Así, el abuelo del demandante nació en Sidi Ifni el (...) -1927, en cuya fecha el artículo 17.1º del Código Civil disponía que son españoles las personas nacidas en territorio español, siendo así que en aquella fecha Sidi Ifni era territorio español a estos efectos (vid. sentencia -entre otras- del Tribunal Supremo de 7-11-1999 y la distinción que efectúa entre territorio español y territorio nacional), de donde que cabría entender que el abuelo del recurrente era español de origen con arreglo al Código Civil. Por otra parte, la madre del demandante nació en Sidi Ifni el NUM001 -1956 (así consta en certificados marroquí y español), en cuya fecha el artículo 17.1º del Código Civil disponía que son españoles los hijos de padre español, de donde podría inferirse que la madre del recurrente era española de origen con arreglo al Código Civil al ser su padre español. Todo lo anterior abonaría la aplicación al recurrente del artículo 22.2.f) del Código Civil , que dispone que bastará el tiempo de residencia de un año para el nacido fuera de España de padre o madre, abuelo o abuela, que originariamente hubieran sido españoles.

Cuanto acabamos de consignar ha de cohonestarse con lo dispuesto en el Tratado de retrocesión de Ifni al Reino de Marruecos de 1969, cuyo artículo 3 establecía que con la excepción de los que hayan adquirido la nacionalidad española por alguno de los modos de adquisición establecidos en el código civil español, que la conservarán en todo caso, todas las personas nacidas en el territorio y que se hayan beneficiado de la nacionalidad española hasta la fecha de la cesión podrán optar por esta nacionalidad efectuando una declaración de opción ante las autoridades españolas competentes en el plazo de tres meses a contar de dicha fecha.

Pues bien, en función de lo que llevamos dicho no parece forzado considerar que, en cualquier caso, el abuelo y la madre del aquí recurrente gozaron de la nacionalidad española de origen, por lo que resulta plenamente aplicable al supuesto litigioso el plazo del año de residencia legal que se contempla en el artículo 22.2.f) del Código Civil a que se apela en la demanda (...).

La sentencia del Tribunal Supremo de 13 de febrero de 2015 (3745/2012 ) declaró no haber lugar al recurso de casación interpuesto por el Abogado del Estado contra la Sentencia de 24 de septiembre de 2012 de la Audiencia Nacional , razonando que:

(...) Queda consiguientemente claro que el Tribunal a quo considera que desde el momento de sus respectivos nacimientos, en marzo de 1.927 el abuelo del actor, y en enero de 1956 su madre, tenían, por aplicación el art. 17.1 del Código Civil a la sazón vigente, la nacionalidad española, y que esa nacionalidad de origen de los familiares del recurrente fue aceptada por la propia Administración al concederle la autorización de residencia temporal (...).Queda consiguientemente claro que el Tribunal a quo considera que desde el momento de sus respectivos nacimientos, en marzo de 1.927 el abuelo del actor, y en enero de 1956 su madre, tenían, por aplicación el art. 17.1 del Código Civil a la sazón vigente, la nacionalidad española, y que esa nacionalidad de origen de los familiares del recurrente fue aceptada por la propia Administración al concederle la autorización de residencia temporal.

Nada planteó el Abogado del Estado en la instancia sobre la recta interpretación del Tratado de retrocesión de Ifni al Reino de Marruecos en 1969 y su concreta incidencia en la nacionalidad de origen del abuelo y la madre del actor.

Y aunque en el presente caso no estemos ante un procedimiento de concesión de nacionalidad, los argumentos que se recogen en las últimas sentencias citadas pueden servir de guía a la hora de determinar si a la fecha de nacimiento del padre del apelante, en un periodo en que Sidi Ifni estaba bajo dominación española, unido a la posesión de un carne español, permiten considerarlo como español de origen a efectos de entender cumplido uno de los requisitos (el discutido en este procedimiento) que la normativa de extranjería exige para conceder al hijo el permiso de residencia temporal por arraigo familiar.

La respuesta ha de ser afirmativa por todas las razones hasta ahora expuestas, y por entender en definitiva esta Sala, que el padre del apelante, nacido en Sidi Ifni en una fecha en la que este territorio estaba bajo dominación española, tenía, por aplicación el artículo 17.1 del Código Civil vigente, la nacionalidad española de origen.

Esta solución coincide con el criterio seguido por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía en sentencias como la de 20 de diciembre de 2016 (Recurso 547/2016).

Por todo ello el recurso ha de ser estimado, y la sentencia de instancia debe ser revocada, debiendo estimarse en su lugar el recurso contencioso-administrativo presentado por Don Torcuato contra la resolución dictada por el Subdelegado de Gobierno en Lugo de 15 de junio de 2016, desestimatoria de la solicitud de autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales por arraigo familiar.

CUARTO.- Imposición de costas:

Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa , al acogerse la apelación no procede hacer pronunciamiento especial sobre las costas de esta segunda instancia.

VISTOSlos artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Quecon estimación del Recurso de Apelacióninterpuesto contra la sentencia dictada el día 25 de enero de 2017 por el Juzgado de lo contencioso-administrativo número 2 de Lugo recaída en los autos de procedimiento abreviado número 294/16, debemosREVOCAR Y REVOCAMOSla misma; y en su lugarestimamos el recurso contencioso administrativopresentado por Don Torcuato contra la resolución dictada por el Subdelegado del Gobierno en Lugo de 15 de junio de 2016, desestimatoria de la solicitud de autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales por arraigo familiar,el cual se anula,debiendo la Subdelegación del Gobierno en Lugo conceder al solicitante la autorización de residencia por circunstancias excepcionales por arraigo familiar.

Sin imposición de costas.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se de cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa . Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0101/17), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACION

Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada PonenteDoña Dolores Rivera Frade, al estar celebrando audiencia pública la Sala de lo Contencioso- Administrativo Sección Primera de este Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en el día de su fecha.- Doy fe.