Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 380/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 814/2018 de 17 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
RECURSO DE APELACIÓN N.º 814/2018
SENTENCIA NÚMERO 380/2019
ILMA/OS. SRA/ES.
PRESIDENTE:
DOÑA ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL
MAGISTRADOS:
DON ÁNGEL RUIZ RUIZ
DON JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA
En la Villa de Bilbao, a diecisiete de septiembre dos mil diecinueve.
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País
Vasco, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso de apelación, contra la sentencia nº 99/2018, de
14 de junio de 2018, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de San Sebastián, que desestimó
el recurso 591/2017, seguido por los trámites del procedimiento abreviado contra resolución de 13 de junio
de 2017 del Subdelegado del Gobierno en Gipuzkoa, que desestimó recurso de alzada interpuesto contra
resolución del Jefe de la Oficina de Extranjería de 11 de abril de 2017, que declaró la extinción de tarjeta de
familiar comunitario, que tenía concedida el 22 de noviembre de 2011.
Son parte:
- Apelante: Dª Delia , representado por la Procuradora Dª Ana María Conde Redondo y dirigido por el Letrado
Dº Juan Manuel Sánchez Díaz.
- Apelada: Administración General del Estado [-Subdelegación del Gobierno en Gipuzkoa-], representada y
dirigida por el Abogado del Estado.
Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Ángel Ruiz Ruiz.

Antecedentes

PRIMERO.- Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por Dª Delia recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase otra sentencia conforme al suplico del escrito de demanda.



SEGUNDO.- El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a la otra parte para que en el plazo de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación.

Por la Administración General del Estado no se presentó escrito de oposición.



TERCERO.- Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 17 / 06 /2019, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.



CUARTO.- Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO.- Objeto del recurso de apelación.

Delia , nacional de Colombia, recurre en apelación la sentencia nº 99/2018, de 14 de junio de 2018, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de San Sebastián, que desestimó el recurso 591/2017, seguido por los trámites del procedimiento abreviado contra resolución de 13 de junio de 2017 del Subdelegado del Gobierno en Gipuzkoa, que desestimó recurso de alzada interpuesto contra resolución del Jefe de la Oficina de Extranjería de 11 de abril de 2017, recaída en expediente iniciado por resolución de 17 de febrero de 2017, que declaró la extinción de tarjeta de familiar comunitario, que tenía concedida el 22 de noviembre de 2011, como hija a cargo de la española Felicidad .

La resolución inicial justificó la extinción en que la interesada no había vivido a cargo de su madre durante el periodo comprendido entre el 15 de octubre de 2012 hasta el 16 de septiembre de 2016, por lo que se hizo cita del art. 9 bis del Real Decreto 240/2007, para enlazar con el art. 14.2 que establece que la vigencia de la tarjeta de residencia está condicionada a que su titular continúe encontrándose en los supuestos que le dan derecho a su obtención, cuando en el presente supuesto se consideró que la interesada abandonó el domicilio familiar y dejó de vivir a cargo de su madre.

Ello se ratificó con la resolución que desestimó el recurso de alzada, que durante cuatro años, de octubre de 2012 a septiembre de 2016, no vivió a cargo de su madre, porque abandonó el domicilio paterno y constituyó su propia unidad familiar, añadiendo, respecto a la alegación de que tenía varios hijos españoles, que, en su caso, debió solicitar el correspondiente permiso o autorización por concurrir dicha circunstancia, mediante la correspondiente solicitud en otro expediente administrativo.



SEGUNDO.- La sentencia apelada.

En su FJ 1º enmarca el ámbito del debate, al recoger lo que sigue: " Constituye el objeto del presente procedimiento la Resolución de fecha 13 de junio de 2017, por la que se resuelve desestimar el Recurso de Alzada formulado por la recurrente, confirmando en todos sus extremos la Resolución de fecha 11 de abril de 2017, por la que se declara la extinción de tarjeta de familiar comunitario que había sido concedida a la recurrente en fecha 22 de noviembre de 2011.

Nos encontramos ante un procedimiento de extinción de tarjeta de familiar comunitario, que la demandada incoa (folio 14 del expediente) al apercibirse que 'la recurrente no ha vivido con su madre durante el periodo comprendido entre 15/10/2012 hasta el 16/09/2016' Sentado lo anterior, dispone el Real Decreto 240/2007 de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, en su artículo 9 bis, relativo al mantenimiento del derecho de residencia que, '1. Los ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo y los miembros de sus familias gozarán del derecho de residencia establecido en los artículos 7, 8 y 9 mientras cumplan las condiciones en ellos previstas. En casos específicos en los que existan dudas razonables en cuanto al cumplimiento, por parte de un ciudadano de algún Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo o de los miembros de su familia, de las condiciones establecidas en los artículos 7, 8 y 9, los órganos competentes podrán comprobar si se cumplen dichas condiciones. Dicha comprobación no se llevará a cabo sistemáticamente. 2. El recurso a la asistencia social en España de un ciudadano de algún Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo o de un miembro de su familia no tendrá por consecuencia automática una medida de expulsión. 3. No obstante lo dispuesto en los apartados anteriores y sin perjuicio de las disposiciones del Capítulo VI de este real decreto, en ningún caso podrá adoptarse una medida de expulsión contra ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea o de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo o miembros de su familia si: a) son trabajadores por cuenta ajena o por cuenta propia; o, b) han entrado en territorio español para buscar trabajo.

En este caso, no podrán ser expulsados mientras puedan demostrar que siguen buscando empleo y que tienen posibilidades reales de ser contratados'.

A su vez el artículo 14.2 dispone, 'En todo caso, la vigencia de los certificados de registro y tarjetas de residencia contemplados en el presente real decreto, y el reemplazo de éstos por un documento acreditativo de la residencia permanente o una tarjeta de residencia permanente, respectivamente, estará condicionada al hecho de que su titular continúe encontrándose en alguno de los supuestos que dan derecho a su obtención.

Los interesados deberán comunicar los eventuales cambios de circunstancias referidos a su nacionalidad, estado civil o domicilio a la Oficina de Extranjeros de la provincia donde residan o, en su defecto, a la Comisaría de Policía correspondiente.' ".

Tras ello ratificó las resoluciones administrativas recurridas, por lo que concluyó en la desestimación del recurso con lo que razonó en el FJ 2º,, en el que se trasladó lo que sigue: " En el presente caso, no resulta controvertido, y así resulta el expediente administrativo, que a la recurrente se le concedió por Resolución de fecha 22 de noviembre de 2011, tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la unión, folio 12 del expediente. Que para la concesión se tuvo en cuenta la residencia de la recurrente con doña Felicidad , madre de la recurrente. Así mismo no resulta controvertido que la recurrente no convive con su madre durante el periodo comprendido entre 15/10/2012 hasta el 16/09/2016, refiriendo no obstante la recurrente depender de los ingresos de su madre, la cual la mantiene así como a sus cuatro hijos.

Pues bien, de acuerdo con lo expuesto, tendremos que examinar si la recurrente, dentro del periodo de vigencia de la autorización de residencia, cumple con los requisitos previstos en el cuerpo legal trascrito en el fundamento anterior. Pues bien, en el caso que nos ocupa, de los hechos acreditados a que ya nos hemos referido, resulta que la recurrente no cumple los requisitos exigidos por el artículos 7, 8 y 9, pues la recurrente dejo de vivir a cargo de su madre durante el periodo referido, es decir, casi cuatro años, circunstancia que sirvió de base para la concesión, constituyendo su propia unidad familiar, apareciendo huérfanas de prueba las alegaciones efectuadas por la defensa de la recurrente relativas a que tanto la recurrente como sus cuatro hijos pese a vivir en domicilio diferente al de la madre de la recurrente, los mantiene económicamente a todos, no aportando prueba alguna, véase documental o testifical de doña Felicidad , que acredite siquiera indiciariamente dicha alegación, y todo ello sin perjuicio de que tal y como refiere la Administración demandada, pueda la recurrente regularizar su situación solicitando la autorización o permiso preceptiva al tener cuatro hijos de nacionalidad española ".



TERCERO.- El recurso de apelación.

Interesa de la Sala que lo estime, para revocar la sentencia apelada y acordar lo que se interesó con el suplico de la demanda.

1.- En la alegación primera, defiende que se ha producido en el supuesto una indebida inversión de la carga de la prueba, porque se revocó la autorización y se desestimó el recurso administrativo previo con el argumento de que la hoy apelante había dejado de vivir a cargo de su madre, cuando, se dice, lo cierto era que no había ninguna prueba en el expediente, considerando que estaba acreditado lo contrario.

Destaca que se exige a la apelante que acredite lo contrario cuando, se dice, ya se acreditó en su momento y, por ello, se concedió la autorización que se revocó.

Añade que no tiene forma de acreditar un hecho negativo, precisando que si la Administración afirma que ha tenido o tiene otros medios de vida, es lo que afirma cuando manifiesta que no vive a cargo de su madre, se debió acreditar de alguna forma o , al menos, explicarla, cosa que ni tampoco se interesa, porque se limita la Administración a afirmarla sin prueba de ningún tipo.

2.- En la alegación segunda, se dice que la apelante tiene a su madre, de nacionalidad española, y a tres de sus cuatro hijos, todos ellos pequeños, de nacionalidad española, con lo que defiende que la tarjeta de familiar de comunitario está más que justificada.

Añade que sería complicado imaginar un caso en el que lo esté más que en este, porque tanto su ascendiente directa como sus propios hijos son comunitarios, concretamente, españoles.

Destaca que es algo que está reconocido expresamente por la sentencia apelada, aludiendo a lo que identifica como principio de economía procesal, que , por ello, procede la concesión de la renovación, sin ser necesario, ni aconsejable, tener que tramitar todo un nuevo expediente, cuando está reconocido y no discutido, el hecho cierto de que la apelante tiene derecho a lo que, en definitiva, está solicitando, la renovación de la tarjeta de familiar de ciudadano comunitario.

La Administración General del Estado no formalizó oposición, dejando caducar el trámite, como se constató por la diligencia de ordenación de 4 de octubre de 2018.



CUARTO.- Extinción de tarjeta de familiar comunitaria por haber desaparecido la causa por la que se reconoció; el art. 14 del Real Decreto 240/2007 , al regular la vigencia de la tarjeta de residencia, la condiciona a que su titular continúe encontrándose en supuesto que da derecho a su obtención.

Si nos trasladamos al expediente, vemos como su primera parte concluye con la resolución de 22 de noviembre de 2011 del Subdelegado del Gobierno en Gipuzkoa, que concedió a la Sra. Delia tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión, con remisión al Real Decreto 240/2007, al plasmar que los requisitos y condiciones establecidos se cumplían en el caso de la interesada, en respuesta a solicitud presentada el 22 de septiembre de 2011, como nacional de la República de Colombia de la interesada, hija de Miriam de nacionalidad española, nacida también en Colombia.

Al folio 14 del expediente consta resolución de 17 de febrero de 2017 del Jefe de la Oficina de Extranjería que acordó iniciar el procedimiento de extinción, recogiendo literalmente en su Hecho identificado como Primero " que no ha vivido a cargo de su madre durante el periodo comprendido entre el 15 de octubre de 2012 hasta el 16 de septiembre de 2016 ".

Tras ello se dio traslado a la interesada para efectuar alegaciones por 10 días, recayendo la resolución inicial de extinción de 11 de abril de 2017, contra la que se interpuso recurso de alzada con alegaciones que en el fondo se reiteraron en primera instancia y ahora con el recurso de apelación, trasladando que convivía con los cuatro hijos de muy corta edad, los cuatro nacidos en España, con nacionalidad española tres de ellos, añadiendo que tenía tres libros de familia, destacando el vínculo de la madre con ella y sus hijos.

La Sala debe responder a la cuestión de si conforme a derecho fue la sentencia apelada, en cuanto desestimó el recuso y confirmó las razones de la Administración con las que ratificó la extinción de la previa tarjeta de familiar comunitaria, que el hoy apelante tenía concedida por resolución de 22 de noviembre de 2011, en su condición de hija a cargo de ciudadana europea, de ciudadana española, su madre Felicidad .

Debemos destacar la relevancia de que la tarjeta de familiar de ciudadana de la Unión se soportó en ser la apelante una ciudadana colombiana a cargo de su madre, como ciudadana europea, cuando tenemos que partir, como ratificaron las resoluciones recurridas estando al contenido del expediente, y como asumió la sentencia apelada, de que a pesar del título de concesión de la tarjeta de familiar de ciudadano comunitaria, como a cargo de su madre, durante cuatro años, de octubre de 2012 a septiembre de 2016, no vivió a cargo de la madre, a causa del abandono del domicilio paterno al constituir su propia unidad familiar; ello no estando en cuestión el punto de partido fáctico, el que plasmó la Administración, a ello nos hemos referido.

Aquí debemos ratificar, con la sentencia apelada, la relevancia de la exigencia del mantenimiento del derecho de residencia en los términos del art. 9 bis del Real Decreto 240/2007, cuando señala que el derecho de residencia estará reconocido a los familiares de ciudadanos de la Unión mientras cumplan las condiciones previstas, en concreto en la regulación sustantiva de su art. 7, y en la procedimental, en lo que interesa en relación con la tarjeta, de su art. 8, sin perjuicio de las pautas restrictivas de comprobación en el supuesto de existencia duda razonable sobre el cumplimiento de requisitos, cuando se establece que la comprobación no se debe llevar a cabo de forma sistemática.

Además debemos ratificar la relevancia del art. 14 del Real Decreto 240/2007, sobre la expedición y vigencia del certificado de registro y de la tarjeta de residencia, cuando señala n el punto 2: " En todo caso, la vigencia de los certificados de registro y tarjetas de residencia contemplados en el presente real decreto, y el reemplazo de éstos por un documento acreditativo de la residencia permanente o una tarjeta de residencia permanente, respectivamente, estará condicionada al hecho de que su titular continúe encontrándose en alguno de los supuestos que dan derecho a su obtención. Los interesados deberán comunicar los eventuales cambios de circunstancias referidos a su nacionalidad, estado civil o domicilio a la Oficina de Extranjeros de la provincia donde residan o, en su defecto, a la Comisaría de Policía correspondiente ".

Vemos como relevante es la condición resolutoria tácita que recoge, la condición de que la titular de la tarjeta continúe encontrándose en alguno de los supuestos que dan derecho a la obtención, unido a la carga que se impone a los interesados de comunicar los eventuales cambios de circunstancias.

Por ello, en este caso, con lo trasladado por la Administración, que la apelante no vivía a cargo de su madre, ciudadana europea, de nacionalidad española, no cabe sino ratificar los pronunciamientos de la Administración y la desestimación del recurso que acordó la sentencia apelada, al margen, como en ésta precisó, como así ya precisó la Administración, de que las circunstancias personales que concurran en la apelante, cuando habla de ser madre de varios hijos de nacionalidad española, puedan dar soporte a encauzar, o se hayan ya encauzado, en el procedimiento oportuno, de concurrir las circunstancias para ello, regularizar la situación, de conformidad con la normativa legal aplicable.

Debemos ratificar que en la hipótesis de tener la apelante otra opción o alternativa, para regularizar su situación legal en España como ciudadana extranjera, es algo que queda al margen del presente recurso, dado que quedó enmarcado en el ámbito de la decisión de la Administración en concreto expediente de extinción de previa tarjeta de familiar de ciudadana comunitaria, expediente en el que se extinguió la autorización concedida el 22 de noviembre de 2011, por la resolución inicial de 11 de abril de 2017, de la Jefatura de la Oficina de Extranjería de Gipuzkoa, ratificada, al desestimar recurso de alzada, por la resolución del 13 de junio de 2010 del Subdelegado del Gobierno en Gipuzkoa.

Por todo lo razonado, debemos ratificar el pronunciamiento desestimatorio al que llegó la sentencia apelada y desestimar el recurso de apelación.



SEXTO.- Costas.

Estando a los criterios en cuanto a costas del artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción, a pesar del procedimiento desestimatorio no se hará expreso pronunciamiento, porque no se ha generado concepto alguno al no existir formal oposición de la Administración del Estado.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación 814/2018 interpuesto por Delia , nacional de Colombia, contra la sentencia nº 99/2018, de 14 de junio de 2018, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de San Sebastián, que desestimó el recurso 591/2017, seguido por los trámites del procedimiento abreviado contra resolución de 13 de junio de 2017 del Subdelegado del Gobierno en Gipuzkoa, que desestimó recurso de alzada interpuesto contra resolución del Jefe de la Oficina de Extranjería de 11 de abril de 2017, que declaró la extinción de tarjeta de familiar comunitario, que tenía concedida el 22 de noviembre de 2011, y debemos: 1º.- Confirmar el pronunciamiento desestimatorio de la sentencia apelada y rechazar las pretensiones ejercitadas por la apelante.

2º.- No hacer expreso pronunciamiento en cuanto a las costas.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso - Administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días ( Artículo 89.1 de la LRJCA), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE nº 162 de 6 de julio de 2016, y previa consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con nº 4697 0000 01 0814 18, de un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ).

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.