Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 381/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 290/2016 de 24 de Mayo de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD
VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
En Valencia, a veinticuatro de mayo de dos mil dieciocho.
VISTOS los presentes autos por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del
Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Srs. D. MARIANO
FERRANDO MARZAL, Presidente, D. CARLOS ALTARRIBA CANO, Dª DESAMPARADOS IRUELA
JIMÉNEZ, Dª ESTERLLA BLANES RODRÍGUEZ y Dª LAURA ALABAU MARTÍ, Magistrados, ha pronunciado
la siguiente:
SENTENCIA Nº: 381
En el recurso de apelación número 290/2016, interpuesto por VODAFONE ESPAÑA S.A.U contra la
sentencia nº 134/16, de 22 de abril de 2016, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº Dos
de Valencia en el recurso contencioso-administrativo ordinario número 223/2014 seguido ante ese Juzgado.
Ha sido parte apelada el AYUNTAMIENTO DE VALENCIA; siendo Magistrada Ponente Dª
DESAMPARADOS IRUELA JIMÉNEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número Dos de Valencia se siguió el recurso contencioso-administrativo ordinario nº 223/2014, deducido por Vodafone España S.A.U. frente al acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Valencia de 14 de marzo de 2014, desestimatorio del recurso de reposición formulado por esa mercantil contra la resolución de la Alcaldía nº 1391-I, de 22 de noviembre de 2013.



SEGUNDO.- En el expresado recurso contencioso-administrativo se dictó en fecha 22 de abril de 2016 sentencia nº 134/16 , desestimándolo e imponiendo las costas procesales a la actora.



TERCERO.- Contra la anterior sentencia interpuso Vodafone España S.A.U., en tiempo y forma, recurso de apelación, solicitando se dictase por la Sala sentencia que revocase la apelada y acordase de conformidad con lo solicitado en el suplico de la demanda.



CUARTO.- Admitido a trámite por el Juzgado el recurso de apelación, se dio traslado al Ayuntamiento apelado, que formuló oposición, solicitando el dictado por la Sala de sentencia desestimando tal recurso.



QUINTO.- Elevados los autos a este Tribunal, y una vez recibidos, se formó el presente rollo de apelación, señalándose el asunto para votación y fallo.



SEXTO.- Se han cumplido en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La ahora apelante, Vodafone España S.A.U., dedujo en su día el recurso contencioso- administrativo de instancia frente al acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Valencia de 14 de marzo de 2014, desestimatorio del recurso de reposición que interpuso contra la resolución de la Alcaldía nº 1391-I, de 22 de noviembre de 2013, que denegó la licencia municipal solicitada por dicha mercantil para la instalación de una estación base de telefonía móvil sita en el edificio ubicado en Gran vía Marqués del Turia, nº 80, denegación fundada en que no habían sido subsanadas por Vodafone las deficiencias al proyecto presentado indicadas en el informe de 15 de mayo de 2007 del arquitecto municipal y en el informe de 19 de febrero de 2010 del ingeniero de telecomunicación municipal.

En el informe de 15 de mayo de 2007 (folios 128 a 130 del expediente) se señalaban las siguientes deficiencias: 1.- respecto del PGOU de Valencia: el incumplimiento de la ubicación del recorrido vertical del cableado respecto de la CTE-HS.3, por la posibilidad de menoscabo del elemento de remate o de la sección transversal de la chimenea de ventilación, debiendo por ello aportarse por la interesada alzado de los encuentros de salida y entrada y sección transversal de la misma que demostrasen el menoscabo, o ubicación alternativa que no incumpliera el art. 5.59.3 de las normas urbanísticas del PGOU.

2.- respecto a la ordenanza de antenas: el número de mástiles, dos, en principio no cumplía con el art.

2.5, por lo que vista la justificación de la inviabilidad radioeléctrica de instalar un único mástil, debía darse pase al ingeniero de telecomunicaciones para que informase. No procedía informar, se añadía, sobre los parámetros de ubicación, retranqueo, altura y diámetro hasta la subsanación del párrafo precedente.

3.- respecto a la normativa en materia de protección de incendios y seguridad: vista la necesidad de instalación de prevención contra el rayo y la inexistencia de la misma en la documentación gráfica del proyecto, éste no cumplía el CTE-SU.8 4.- en cuanto a la normativa sobre afecciones estructurales por sobrecargas producidas en el edificio: no se habían cumplimentado los siguientes aspectos, respecto de los elementos resistentes afectados del edificio, tanto por los apoyos de la bancada como del mástil: cargas previas y posteriores a la instalación, estimación de resistencias en función de dimensiones y armados, y valoración de su suficiencia, y declaración del estado físico de los elementos mediante, al menos, inspección ocular que confirmase el no menoscabo de los valores estimados en el punto anterior.

Y el informe de 19 de febrero de 2010 (folios 150 a 152 del expediente) reseñaba las siguientes deficiencias: 1.- justificación rigurosa de la inviabilidad radioeléctrica teniendo presente la posibilidad de adosar la antena del sector en sombra o compartir mástiles con el otro operador que está en el emplazamiento.

Alternativamente, proyecto plenamente adaptado a las disposiciones de la ordenanza de antenas.

2.- justificación de la longitud de antenas sectoriales (sistemas radiantes) de 2,5 metros, que no se ajustaba al mínimo impacto visual tecnológicamente alcanzable, o adaptación del proyecto a dicha circunstancia (longitud 1,3 metros para las frecuencias usadas).

3.- estudio de los niveles de exposición de acuerdo con el R.D. 1066/2001, una vez estuviera claro el punto anterior y teniendo en cuenta la existencia de otro operador en el mismo emplazamiento.

4.- estudio de afección del espacio sensible en las proximidades de la estación, en los términos habituales en ese tipo de estudios.



SEGUNDO.- En el proceso de instancia la actora impugnó directamente las precitadas resoluciones municipales de 22 de noviembre de 2013 y de 14 de marzo de 2014 e, indirectamente, el apartado A) de la disposición adicional de la Ordenanza Reguladora de la Instalación, Modificación y Funcionamiento de los Elementos y Equipos de Telecomunicación que utilicen el Espacio Radioeléctrico, aprobada definitivamente por el Ayuntamiento de Valencia en fecha 30 de noviembre de 2001 (BOP de Valencia de 28 de diciembre de 2001).

El apartado recurrido de la mencionada disposición adicional de la Ordenanza establece lo siguiente: «A) Primero: Con la finalidad de asegurar el cumplimiento de lo establecido para los espacios sensibles en el Real Decreto 1.066/2001, de 28 de septiembre, y la Orden CTE/23/2002, de 11 de enero, o normativa de igual o superior rango que los sustituya, las estaciones radioeléctricas cuyas antenas estén en visión directa de guarderías, centros de educación infantil, primaria, de enseñanza obligatoria y centros educativos no construidos, pero con el suelo cedido, previstos en el PGOU, hospitales, parques, y centros geriátricos orientarán la dirección/eje de apuntamiento de las antenas de manera que ese eje no incida sobre dichos espacios.

Segundo: Para que los servicios municipales puedan disponer de información adecuada sobre los controles de emisiones y niveles de exposición en dichas zonas, y así poder responder a las demandas de información de los ciudadanos, el Ayuntamiento requerirá a las operadoras de telefonía móvil que encarguen, a su costa, a una entidad acreditada independiente la realización, durante el tercer trimestre del año natural, de un informe resumen de situación sobre la base de los controles o mediciones previstos en el Real Decreto 1.066/2001 y Orden CTE/23/2002, o normativa de igual o superior rango que los sustituya. Dicho informe será presentado, dentro de los treinta días siguientes a su realización en el Servicio de Licencias Urbanísticas, del que se dará cuenta al Ayuntamiento Pleno, así como a los Consejos de Salud de la Comunidad Valenciana y al Consejo Escolar de la Ciudad de Valencia. Y ello, sin perjuicio del informe anual que sobre la exposición a emisiones radioeléctricas elabora y hace público el Ministerio de Industria sobre la base de los resultados obtenidos en las inspecciones de sus servicios técnicos y de las certificaciones presentadas por las operadoras en el primer trimestre de cada año natural de que se han respetado los límites de exposición establecidos en el anexo II del Real Decreto 1.066/2001».



TERCERO.- En el suplico de la demanda, la demandante solicitó -y reitera en la presente apelación- el dictado de sentencia que: -declarase no ajustadas a derecho y anulase las resoluciones municipales de 22 de noviembre de 2013 y 14 de marzo de 2014 impugnadas directamente.

-declarase la ilegalidad de la disposición adicional de la Ordenanza Reguladora de la Instalación, Modificación y Funcionamiento de los Elementos y Equipos de Telecomunicación que utilicen el Espacio Radioeléctrico.

-y reconociese el derecho de la recurrente a obtener la licencia solicitada.



CUARTO.- La sentencia apelada desestimó el recurso contencioso-administrativo, razonando la Juzgadora, en lo esencial, que la denegación de la licencia era ajustada a derecho, puesto que: -de un lado, en cuanto a la impugnación indirecta de la disposición adicional de la ordenanza que la mercantil actora ejercitaba en relación con la denegación de la licencia basada por el Ayuntamiento en que esa mercantil no había aportado estudio de niveles de exposición de acuerdo con el R.D. 1066/2001 y estudio de afección de espacios sensibles, la Juzgadora de instancia manifestaba que asistía la razón al Ayuntamiento demandado cuando afirmaba que los municipios, en el ámbito de sus competencias, podían establecer condiciones complementarias de las medidas de protección reguladas en aquel R.D. 1066/2001, citando en este punto la Juzgadora la STS 3ª, Pleno, de 11 de febrero de 2013 -recurso 4490/2007 -.

El apartado primero de la letra A) de la ordenanza municipal impugnada, añadía la Juzgadora, se había dictado por el Ayuntamiento en el ámbito de esa competencia de establecer condiciones complementarias a las medidas de protección fijadas en el R.D. 1066/2001, en concreto la contemplada en su art. 8.7.d ), no invadiendo dicha disposición adicional el ámbito de competencias del Estado, pues ni reducía los límites de emisión ni establecía prohibiciones de ubicación imponiendo distancias mínimas o zonas prohibidas, sino que únicamente exigía que el apuntamiento de las antenas no se orientase en dirección a los espacios sensibles.

Lo que se exigía en el caso de autos a la recurrente por el Ayuntamiento, argumentaba la Juzgadora, era, según constaban en el informe del ingeniero de telecomunicaciones municipal que constaba a los folios 141 a 143 del expediente administrativo, que en la instalación de la antena de telefonía móvil orientase la dirección/ eje de apuntamiento de las antenas de manera que el eje no incidiera sobre dicho espacio.

En relación con el apartado segundo de la letra a) de la disposición adicional de la ordenanza, la Juzgadora razonaba que ninguna incidencia tenía esa disposición en la denegación de la licencia en cuestión, de manera que, no incidiendo en el acto de aplicación directamente recurrido, no procedía entrar a conocer de la legalidad de tal apartado.

-y de otro lado, no existía falta de motivación ni errónea motivación de las resoluciones impugnadas, a la vista de que las concretas causas de denegación de la licencia venían referidas a la falta de subsanación de los reparos efectuados al proyecto por los técnicos municipales en los informes de 15 de mayo de 2007 y 19 de febrero de 2010. Esos reparos versaban, afirmaba la Juzgadora, sobre las siguientes cuestiones: la interesada no había justificado la inviabilidad radioeléctrica de la instalación de un solo mástil en la azotea, ni tampoco de la altura de 2'5 metros de los sistemas sectoriales, que no se ajustaba al mínimo impacto visual (longitud de 1'3 metros), por lo que la estación base proyectada vulneraba, respectivamente, los arts. 2.5 y 12.2.2 de la ordenanza; el Ayuntamiento, como administración competente en materia urbanística, estaba legitimado para exigir o proponer la utilización compartida de las instalaciones por los operadores, por lo que no concurría la vulneración del art. 30 de la Ley 32/2003 aducida por la recurrente; y por último, ésta no había aportado ninguna documentación para subsanar las deficiencias advertidas por el técnico municipal relativas a la falta de instalación de medidas de prevención contra el rayo y a las afecciones estructurales por sobrecargas en el edificio.



QUINTO.- Frente a la fundamentación jurídica de la sentencia apelada se alza la apelante alegando lo siguiente: -la sentencia recurrida adolece de falta de motivación y de incongruencia omisiva, al no haber valorado las pruebas aportadas por esa parte, en particular, el documento de autorización de la puesta en servicio de la estación radioeléctrica emitida por el Ministerio de Industria que adjuntó con su demanda y el informe pericial que asimismo aportó con la demanda.

-la Juzgadora de instancia no ha tenido en cuenta que el Ayuntamiento no podía exigirle la presentación de un estudio de niveles de exposición de acuerdo con el R.D. 1066/2001 ni de un estudio de afección a los espacios sensibles, porque ello supone una injerencia en las competencia del Estado en materia de telecomunicaciones y en materia sanitaria, lo que comporta, a su vez, la ilegalidad de la disposición adicional de la Ordenanza del Ayuntamiento de Valencia Reguladora de la Instalación, Modificación y Funcionamiento de los Elementos y Equipos de Telecomunicación que utilicen el Espacio Radioeléctrico, al no encontrarse el Ayuntamiento legitimado para ejercer funciones de control de las emisiones radioeléctricas.

-y en cuanto a la compartición de antenas y demás requisitos exigidos por las resoluciones impugnadas que la Juzgadora considera no justificados por la recurrente, se remite ésta a lo alegado en su escrito de demanda.

Se opone el Ayuntamiento apelado a las alegaciones impugnatorias y pretensiones de la apelante y sostiene, en síntesis, que la sentencia de instancia es ajustada a derecho.



SEXTO.- Ha de comenzar la Sala acogiendo la alegación de la parte apelante que pone de relieve que la sentencia apelada, en cuanto no efectúa una valoración de la prueba practicada en el proceso, incurre en falta de motivación.

Según tiene manifestado el Tribunal Constitucional ( STC, Sección 1ª, nº 9/2015, de 2 de febrero , entre otras muchas), el deber de motivación que pesa sobre los órganos judiciales no exige un razonamiento exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se debate, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión o, lo que es lo mismo, la ratio decidendi, de manera que no existe un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación judicial, pudiendo satisfacerse las exigencias constitucionales mínimas del derecho a la tutela judicial efectiva con una respuesta tácita siempre que del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución pueda deducirse no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida sino, además, los motivos de esa respuesta tácita.

Más en concreto, por lo que se refiere a la motivación por los órganos judiciales del resultado de las pruebas practicadas, la indicada STC nº 9/2015 añade que aunque no existe obligación de que el órgano judicial realice un pronunciamiento explícito sobre la eficacia probatoria que le merece cada uno de los medios de prueba, sí es necesario que especifique el discurso que enlaza la actividad probatoria con el relato fáctico resultante.

Y esto último es precisamente lo que sucede en el caso de autos: la sentencia de instancia omite toda referencia a la valoración de las pruebas aportadas por la actora con su demanda. Resultaba esencial, en particular, la valoración del dictamen pericial efectuado por el ingeniero de telecomunicación D. Arcadio , prueba fundamental en la que esa parte fundaba el éxito de sus pretensiones, al haberla presentado con el objeto de desvirtuar los motivos en los que se había basado en vía administrativa el Ayuntamiento de Valencia para denegarle la licencia solicitada.

SÉPTIMO.- Pasando a examinar la concurrencia de las deficiencias técnicas en que se fundó el Ayuntamiento de Valencia para denegar a Vodafone España S.A.U. la licencia solicitada por ésta para la instalación de la estación base de telefonía móvil concernida, alega la apelante, en primer lugar, que contrariamente a lo que razona la sentencia apelada el Ayuntamiento no podía exigirle que aportara un estudio de niveles de exposición de acuerdo con el R.D. 1066/2001 ni de un estudio de afección a los espacios sensibles, por tratarse de materias de competencia exclusiva del Estado sobre las que los Ayuntamientos no poseen ningún margen de regulación mediante ordenanza para dictar normas adicionales de protección de la salud pública.

Efectivamente, como sostiene la apelante el Ayuntamiento no tiene competencia para requerirle la aportación de los aludidos estudios cuya exigencia se puso de relieve en sus informes por los técnicos municipales, tanto del servicio de telecomunicaciones (OTT) como del servicio de urbanismo (OTT). En este sentido son numerosas las sentencias del Tribunal Supremo que ponen de relieve que los entes locales carecen de competencia para controlar los límites de emisión de las instalaciones radioeléctricas, ni siquiera pretextando motivos de protección de la salud pública. La propia sentencia del Pleno de la Sala Tercera del TS de 11 de febrero de 2013 -recurso de casación 4490/2007 - transcrita por la sentencia de instancia manifiesta que «En cuanto a la imposición a los operadores de límites de emisión en los respectivos términos municipales, después de la aprobación del Real Decreto 1066/2001 se trata de una materia en que el Estado ha ejercitado sus competencias por lo que los Ayuntamientos no tienen la posibilidad de alterar los límites de emisión establecidos por aquella disposición, y así lo viene declarando el Tribunal Supremo desde sus sentencias de 28 de marzo y 11 de mayo de 2006», y añade el T.S . que el principio de precaución no puede alegarse por los Ayuntamientos frente a la normativa del aludido R.D. 1066/2001 porque «dichos límites son el resultado de una compleja revisión científica internacional llevada a cabo por organismos públicos o entidades independientes que, una vez establecidos los niveles de exposición a emisiones radioeléctricas no ionizantes que pudieran considerarse potencialmente adversas para la salud, fijó el umbral para las personas en una cantidad cincuenta veces inferior a aquellos: los valores de las denominadas restricciones básicas y niveles de referencia corresponden, pues, no al umbral de protección mínimamente seguro sino a otro cincuenta veces inferior». No sólo es eso, sino que, según dice esta sentencia, los recientes planes de inspección realizados por el Ministerio de Ciencia y Tecnología han demostrado que las antenas de telefonía móvil emiten cientos de veces menos de los límites considerados seguros por la Comisión Europea, la OMS y el Real Decreto 1066/2001. Aunque en la fecha en que se dictó la Recomendación del Consejo de Europa antes citada, no se trataba de una cuestión científicamente cerrada, el Tribunal Supremo pone de manifiesto en la referida STS de 11 de febrero de 2013 que se han producido tanto en el ámbito interno como internacional diversos informes que confirman que en los límites indicados por el Real Decreto 1066/2001 no exista prueba alguna que permita establecer una relación causal entre la exposición a los campos electromagnéticos producidos por las estaciones base y por las antenas de telefonía móvil y efectos adversos para la salud humana.

El Tribunal Supremo se pronuncia asimismo en la precitada STS del Pleno de la Sala Tercera de 11 de febrero de 2013 sobre la prohibición contenida en las ordenanzas municipales de instalación de estaciones de telefonía móvil en determinados espacios que se pretende proteger especialmente, señalando el TS que se trata de una regulación técnica ya agotada con el Real Decreto 1066/2001, constituyendo un aspecto puramente técnico de la ordenación de las telecomunicaciones en el que los Ayuntamientos no pueden invocar título competencial alguno, ni el urbanístico ni el sanitario, por tratarse de una regulación que incide directamente en la configuración, diseño técnico y despliegue de las infraestructuras que conforman la red, y que entran dentro del ámbito de la competencia exclusiva del Estado.

Remitiéndose a la aludida STS 3ª, Pleno, de 11 de febrero de 2013 , y a otras sentencia posteriores dictadas en el mismo sentido, la STS 3ª, Sección 4ª, de 2 de octubre de 2015 -recurso de casación número 3667/2013 -, señala que «No poseen (las Corporaciones Locales) margen de regulación (reglamentación mediante Ordenanzas) las Corporaciones Locales para adoptar normas adicionales de protección de la salud pública ex artículo 25.2 h) Ley 7/1985, 2 de Abril - más estrictas que las fijadas por la normativa estatal básica tanto en relación a los límites de emisión radioeléctrica como en la fijación de distancias mínimas a las correspondientes infraestructuras, al haber ejercitado el Estado -ex artículo 149.1.16ª CE - de forma completa y agotada las medidas de protección sanitaria frente a los niveles tolerables de exposición e estas emisiones. Por tanto, no cabe reconocer a los Municipios ningún deber de minimización específico compatible con la normativa básica estatal, puesto que ésta es completa y contiene sus criterios de actualización. El RD 1066/2001, de 28 de septiembre (y la Orden de desarrollo CTE/23/2002, de 11 de enero) fija con carácter básico, al amparo de lo dispuesto en el artículo 149.1 16ª CE y de los artículos 18 , 19 , 41 y 40 de la Ley General de Sanidad , los límites de exposición a las zonas en las que puedan permanecer habitualmente personas, pero con vocación de uniformidad y generalidad para todo el territorio nacional materializando el principio de precaución contenido en la Recomendación del Consejo de la Unión Europea 1999/519 EC. Por ello, no puede ser superado por una pretendida competencia para la mayor protección sanitaria por parte de los Municipios.

El sistema de protección que integra el RD 1006/2001 ya prevé sus propios mecanismos de intercambio de información que, en su caso, pueda llegar a la actualización de los niveles y formas de protección».

La jurisprudencia del Tribunal Supremo mencionada cita a su vez la STC 8/2012, de 18 de enero , que declara que «en el ejercicio de sus competencias en materia de sanidad y telecomunicaciones está configurando un procedimiento para la determinación de los niveles de emisión radioeléctrica tolerable, para su actualización conforme al progreso científico, así como para el control del cumplimiento por los operadores de estos niveles de emisión a través de un sistema de autorización, seguimiento, inspección y control en el que se entrelazan aspectos sanitarios y aspectos de telecomunicaciones. En efecto, la regulación de los niveles de emisión persigue una uniformidad que responde a un claro interés general no solo porque los niveles tolerables para la salud han de serlo para todos los ciudadanos por igual, sino también porque los mismos operan como presupuesto del ejercicio de las competencias estatales en materia de telecomunicaciones y, concretamente, del ejercicio de las facultades de autorización, seguimiento e inspección de las instalaciones radioeléctricas.

Es más, correlativamente, esos niveles de emisión fijados por el estado funcionan, también, como un elemento determinante del régimen jurídico de los operadores de instalaciones de radiocomunicación, así como de la funcionalidad del mercado de las telecomunicaciones, asegurando su unidad. En definitiva, a través del Real Decreto 1066/2001, el Estado ha establecido una regulación que ofrece, para todo el ámbito nacional, una solución de equilibrio entre la preservación de la protección de la salud y el interés público al que responde la ordenación del sector de las telecomunicaciones».

OCTAVO.- A tenor de la jurisprudencia reseñada en el fundamento jurídico anterior, es claro que la exigencia impuesta por el Ayuntamiento de Valencia a la apelante para que aportara estudio de niveles de exposición de acuerdo con el R.D. 1066/2001 y estudio de afección a los espacios sensibles es contraria a derecho: se trata de una materia competencia exclusiva del Estado sobre la que el Ayuntamiento no posee ninguna competencia para regular mediante ordenanza medidas adicionales de control. Por tanto, la sentencia de instancia incurre en error cuando afirma que la falta de aportación por Vodafone España S.A.U. de tales estudios constituye una deficiencia no subsanada por ésta que impide el otorgamiento de la licencia.

No obstante lo expuesto, no cabe declarar la ilegalidad de la disposición adicional, punto A), apartado primero, de la ordenanza impugnada indirectamente por la recurrente al amparo del art. 26 de la Ley 29/1998 .

Ya ha sido dicho que ese apartado primero vulnera la doctrina jurisprudencial transcrita; y es cierto, por otra parte, que las resoluciones municipales directamente impugnadas por Vodafone en el recurso contencioso- administrativo de instancia aplican aquel apartado primero de la ordenanza. Pero la ilegalidad de tal precepto no va a conducir a la estimación por la Sala de las pretensiones ejercitadas por la recurrente en su demanda, dado que, como más adelante se fundamentará, va a ser desestimado el recurso de apelación.

En cuanto al apartado segundo del citado punto A) de la disposición adicional, se remite la Sala a lo fundamentado por la Juzgadora de instancia: ninguna incidencia tuvo lo regulado en el mismo en la denegación de la licencia en cuestión.

NOVENO.- Por lo que se refiere a la utilización compartida de infraestructuras exigida a Vodafone España S.A.U. por el Ayuntamiento de Valencia como requisito para la obtención de la licencia, la sentencia apelada manifiesta, según ha sido antes apuntado, que el Ayuntamiento estaba legitimado, con base en sus competencias en materia urbanística, para exigir o proponer la utilización compartida de las instalaciones por los operadores, por lo que esa imposición, concluye la Juzgadora, no vulnera el art. 30 de la Ley 32/2003 .

La apelante, por el contrario, basándose en la STS 3ª, Sección 4ª, de 5 de junio de 2013 -recurso de casación número 6562/2008 -, sostiene que el uso compartido de las instalaciones de telecomunicación sólo puede ser impuesto por el Estado.

Lleva razón la apelante en su alegación. La invocada STS de 5 de junio de 2013 declara lo siguiente sobre la cuestión que ahora se analiza: «Nos encontramos ante una cuestión que ya de entrada requiere puntualizar elementos de concepto.

Una cosa es el uso compartido de emplazamientos, es decir, que sobre un mismo suelo los distintos operadores levantan su estación base con elementos de funcionalidad técnica y/o elementos de la propia infraestructura (cableado, alarmas, etc) y otra distinta el uso compartido de infraestructuras, cuando se comparten uno o más elementos, equipos, de una determinada estación base de telefonía móvil. A partir de aquí las clasificaciones serían múltiples puesto que podríamos introducir variables como un operador con varias tecnologías de telefonía o entre compartición entre infraestructuras nuevas y otras ya existentes, etc.

Pero en lo que a nosotros nos interesa es recoger la distinción a los efectos de observar cómo se regula el fenómeno y si el mismo engloba ambos supuestos y, en definitiva como se resuelve. Todo ello, ya que es del todo evidente que, también de entrada, la compartición sea de emplazamientos sea de infraestructuras conlleva una reducción del espacio físico necesario, aunque ello no siempre conlleve resultados positivos en otros ámbitos públicos (seguridad pública, protección del medio ambiente, salud pública).

El artículo 47 LGT el 11/1998, generó inseguridad jurídica en su aplicación puesto que ante la discrepancia de los operadores insalvable en esta materia era la Comisión del Mercado de la Telecomunicaciones la que debía decidir de forma vinculante para las Comunidades Autónomas y los Ayuntamientos tanto en coubicación como en la compartición de infraestructuras, a pesar de que el precepto exclusivamente se refiere a la primera, con lo cual el papel de intervención de otras Administraciones era totalmente obviado en la defensa de esos otros intereses públicos para los que ostentaba competencia.

El Tribunal Supremo a la hora de analizar las sentencias que contenían pronunciamientos sobre esta cuestión tampoco generó una línea interpretativa unívoca y uniforme, sino que fue fluctuando, a veces por el excesivo casuismo y otras por los propios avances tecnológicos que imponían entender adecuadamente un mundo tecnológico en constante ebullición y demanda. Al inicio existió, podemos decir, una primera fase, RCa. 3783/2003 23 de noviembre de 2006 y RCa 2103 2004, de 24 de octubre de 2006, con pronunciamientos que consideraban que en materia de compartición de emplazamientos, bajo el artículo 47 citado, la competencia estatal exclusiva era prevalente y no cabía reconocer espacio, en nuestro caso, a los Ayuntamientos para imponer por razones medioambientales y urbanísticas la compartición, ni aún en el caso de que se remitiera a la normativa estatal, puesto sólo el Estado podía imponer la compartición tras el arbitraje que debía residenciarse dentro de la Comisión. Así, si bien es cierto que la STS de 23 de noviembre 2006 (Ordenanza de Torrelavega) citada ya con la nueva regulación del artículo 30 LGT 32/2003, se avanza a reconocer que debe permitirse la participación relevante de los Municipios en el proceso de toda decisión. Con posterioridad esa línea jurisprudencial avanzó fruto de las Directivas comunitarias y la LGT el 32/2003 que reconoció la existencia de esas competencias concurrentes de otras Administraciones y, por tanto, debían ofrecérseles intervención en esta cuestión para la salvaguarda de esos otros intereses públicos (medio ambiente, seguridad pública, salud y ordenación territorial). El artículo 29 reconoce la protección y por tanto, su valoración en el proceso de despliegue de las rede de los intereses medioambientales, de seguridad pública, defensa nacional, salud pública y ordenación del territorio. Por su parte, el artículo 30 LGT el consagra esa intervención de otras Administraciones en defensa de sus intereses dentro del procedimiento para la determinación de la coubicación y compartición de infraestructuras-ahora ya sí expresamente diferenciadas- y sus determinaciones habrán de ser consideradas en la decisión última tanto si es por vía de acuerdo de los operadores como si finalmente la Comisión ha de determinar imperativamente las condiciones del uso compartido de las instalaciones o de emplazamientos. Así, nos hemos pronunciado sobre esta cuestión, atendida la similitud de los preceptos por provenir de un modelo-tipo de Ordenanza, en las SSTS de 6 de Marzo de 2012, RCa. 3404/2007 , donde se analizaba la Ordenanza de Santa Perpetua de la Mogoda (Barcelona) y también en la de 13 de diciembre de 2011, RCa 7454/2004, en la que conocimos del mismo motivo en relación la Ordenanza de Palau-Solità i Plegamans (Barcelona).

Pero nuestra postura al respecto debe cambiar mediante una lectura pausada de las conclusiones de la STC 8/2012 de 18 de febrero que analiza esta cuestión desde la óptica de todos las competencias concurrentes -en aquel caso Estado y CCAA- pero trasladable también a las entidades locales en sus esferas de interés y actuación. Concluye que la decisión última tras el fracaso del acuerdo entre operadores, en materia de coubicación y compartición de infraestructuras corresponde a la CMT mediante la determinación imperativa de las condiciones del uso compartido de infraestructuras.

En resumen, la legislación estatal incorpora hoy una regulación acorde a la concurrencia competencial, deslindando adecuadamente las esferas de decisión correspondientes a las distintas instancias territoriales y regulando, allí donde es preciso, mecanismos de cooperación, como los informes. Se reconoce que las Administraciones autonómicas y locales pueden, en ejercicio de sus respectivas competencias, imponer a los operadores la coubicación y compartición de infraestructuras, si bien la determinación imperativa de los términos y condiciones del uso compartido corresponde a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, con la finalidad de preservar la competencia entre operadores, aunque la comisión deberá atender a los contenidos de los informes sectoriales que persiguen la salvaguarda de las «exigencias esenciales.

Si bien la decisión de utilización compartida del dominio público o de la propiedad privada deberá adoptarse respetando lo dispuesto en la legislación estatal, singularmente la obligación de realizar previamente un trámite de información pública (art. 30.2 de la Ley general de telecomunicaciones de 2003), correspondiendo, por otra parte, a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, a falta de acuerdo entre operadores, la determinación imperativa de las condiciones del uso compartido de infraestructuras.

Así interpretado, el precepto no invade las competencias estatales en materia de telecomunicaciones y, en consecuencia, puede considerarse constitucional, por lo que esta interpretación de conformidad se llevará al

Fallo

Por tanto, los Ayuntamientos no pueden atribuirse la decisión última, ejecutiva, en materia de compartición de emplazamientos ni de infraestructuras sino la decisión motivada instrumentalizada mediante informes, que determine si, en atención a sus intereses medioambientales o urbanísticos, corresponde y procede la compartición, que se llevará a la CMT para que , pondere la afectación que se produce en el mercado y determine los condicionantes de esa compartición recogiendo los informes sectoriales emitidos por otras Administraciones, con lo que, como mecanismo de cooperación, queda garantizada la toma en consideración de todas las competencias concurrentes».

Esa línea jurisprudencial del Tribunal Supremo ha quedado recogida en la actual Ley 9/2004, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones, en su art. 32.2 (si bien no resulta de aplicación, por razones temporales, al caso de autos), que establece lo siguiente: «La ubicación compartida de infraestructuras y recursos asociados y la utilización compartida del dominio público o la propiedad privada también podrá ser impuesta de manera obligatoria a los operadores que tengan derecho a la ocupación de la propiedad pública o privada. A tal efecto, en los términos en que mediante real decreto se determine, el Ministerio de Industria, Energía y Turismo, previo trámite de audiencia a los operadores afectados y de manera motivada, podrá imponer, con carácter general o para casos concretos, la utilización compartida del dominio público o la propiedad privada en que se van a establecer las redes públicas de comunicaciones electrónicas o el uso compartido de las infraestructuras y recursos asociados.

Cuando una Administración pública competente considere que por razones de medio ambiente, salud pública, seguridad pública u ordenación urbana y territorial procede la imposición de la utilización compartida del dominio público o la propiedad privada, podrá instar de manera motivada al Ministerio de Industria, Energía y Turismo el inicio del procedimiento establecido en el párrafo anterior. En estos casos, antes de que el Ministerio de Industria, Energía y Turismo imponga la utilización compartida del dominio público o la propiedad privada, el citado departamento ministerial deberá realizar un trámite para que la Administración pública competente que ha instado el procedimiento pueda efectuar alegaciones por un plazo de 15 días hábiles».

En definitiva, la compartición de infraestructuras constituye una materia competencia exclusiva del Estado y, en consecuencia, en el caso concernido en la presente apelación la no cumplimentación de esa exigencia por Vodafone España S.A.U. no puede impedir el otorgamiento de la licencia.

También en este punto, por consiguiente, la fundamentación jurídica de la sentencia apelada no es ajustada a derecho.

DÉCIMO.- La sentencia de instancia entiende producida, de otro lado, la vulneración por la recurrente del art. 5.59.3 de las normas urbanísticas del plan general de ordenación urbana de Valencia apreciada por el Ayuntamiento. Este precepto de las NNUU dispone lo siguiente: «No se admitirán tendidos de instalaciones vistos grapeados en fachada, ni aéreos entre edificaciones. En aquellos casos en los que sea ineludible la instalación de tendidos grapeados en fachada, se preverán las soluciones de diseño (ranuras, conductos, etc...) necesarias, no lesivas a la estética urbana, tendentes a la conveniente ocultación de los mismos. No obstante y en función de insalvables dificultades técnicas podrá regularse algunas excepciones mediante Ordenanzas municipales específicas».

Esa pretendida vulneración del aludido precepto de las NNUU se funda por el arquitecto municipal en los informes que emitió en el expediente en el hecho de que, a pesar de que existía un patio de luces y otro de manzana, los tendidos de cables proyectados por Vodafone discurrían por el conducto de ventilación, con menoscabo del elemento de remate o de la sección transversal de la chimenea de ventilación.

Pues bien, según señala el dictamen pericial aportado al proceso de instancia por la recurrente, en el caso concernido 'no se realiza ningún tipo de grapeado en fachada, discurriendo todo el recorrido de la bajante de cables a través de otros conductos del propio edificio. Por lo tanto, no cabe plantear incumplimiento de este artículo'. La Sala entiende que, como se razona en tal dictamen, no estándose ante un supuesto de tendidos de instalaciones vistos grapeados en fachada, no cabe apreciar la infracción del citado art. 5.59.3 de las NNUU.

En el particular expuesto la sentencia de instancia no es tampoco, a criterio de la Sala, conforme a derecho.

UNDÉCIMO.- Por el contrario, en cuanto a las restantes deficiencias tenidas en cuenta por el Ayuntamiento para denegar la licencia, la Sala considera que procede la confirmación de la sentencia apelada.

Así, dicha sentencia pone de manifiesto la no justificación por la mercantil recurrente de la inviabilidad tecnológica de instalar un solo mástil, vulnerando con ello la mercantil el art. 2.5 de la ordenanza Reguladora de la Instalación, Modificación y Funcionamiento de los Elementos y Equipos de Telecomunicación que utilicen el Espacio Radioeléctrico, que dispone que «En cualquier caso, se procurará la utilización de un único soporte que contenga las antenas a instalar siempre que tecnológicamente sea posible y se reduzca el impacto visual».

En esta segunda instancia la apelante destaca que el citado precepto de la ordenanza no obliga a utilizar en todo caso un único soporte, sino que habrá de tenerse en cuenta en cada supuesto concreto las características de la instalación, y añade que en el caso concernido justificó debidamente mediante los planos que aportó en vía administrativa en fecha 19 de febrero de 2007 que su propuesta de instalar dos mástiles se debía a que el tamaño de la azotea donde pretendía instalar la estación base de telefonía hacía necesaria una altura de mástil (en caso de instalar uno solo) excesiva para poder dar cumplimiento a la obligación de no incidir sobre la terraza el haz de antenas indicado en el R.D. 1066/2001, con lo que el impacto visual sería mayor, además de que la razón de instalar dos mástiles obedecía también a que ello le posibilitaba colocar el radio enlace en lugar idóneo para la conexión con el centro de conmutación.

Esta justificación ofrecida por Vodafone España S.A.U. fue valorada como insuficiente por el ingeniero de telecomunicaciones municipal en sus informes de 15 de septiembre de 2008 y 18 de febrero de 2014 que figuran en el expediente administrativo -los informes del arquitecto municipal se remiten a lo que sobre el particular entendiese la OTT-. El primer informe citado (folios 137 a 145 del expediente) se pronuncia en los siguientes términos: 'Se considera insuficiente la justificación dada (por la operadora) de inviabilidad radioeléctrica de utilización de un mástil, por lo que se le requiere para que presente dicha justificación de forma más rigurosa o, alternativamente, adapte el proyecto técnico a la ordenanza haciendo uso del parámetro del edificio para el sector supuestamente en sombra'. El posterior de 18 de febrero de 2014 (folios 218 a 224 del expediente), emitido con ocasión del recurso de reposición interpuesto por la interesada contra la resolución de la Alcaldía de 22 de noviembre de 2013 denegatoria de la licencia, destaca que la operadora termina justificando la instalación de dos mástiles en que, de instalar un único mástil, éste tendría que ser de unas dimensiones mayores, con un mayor impacto visual que esa solución proyectada, si bien, añade a renglón seguido el ingeniero municipal en tal informe, 'el operador no aporta cálculo alguno de su afirmación...

Tampoco hace ningún intento de buscar elementos del edificio para ubicar el sector que supuestamente con un único mástil radiaría dentro de la azotea, por lo que básicamente está pidiendo el operador un acto de fe...'.

De otro lado, el dictamen pericial adjuntado por la recurrente con su demanda, elaborado, según ha sido antes reseñado, por el ingeniero de telecomunicación D. Arcadio , se limita en este punto a insistir en que de instalar Vodafone un único mástil al altura del mismo 'debería ser muy elevada para poder superar los obstáculos que existen en la terraza, y a la vez en todas las direcciones de apuntamiento de las antenas'. Dicho dictamen tampoco ofrece, por tanto, ninguna de las justificaciones técnicas de las que adolece, a criterio del ingeniero municipal, la documentación del proyecto -la inicialmente presentada y las ampliaciones posteriores-.

A la vista de lo expuesto concluye la Sala, como así hizo la Juzgadora de instancia, que la recurrente no ha ofrecido una justificación tecnológica bastante, ni en vía administrativa ni en sede jurisdiccional, acerca de la inviabilidad radioeléctrica de utilizar en el caso concernido un único mástil. El incumplimiento de ese requisito conduce necesariamente a considerar ajustada a derecho la denegación de la licencia por el Ayuntamiento de Valencia fundada en el art. 2.5 de la ordenanza municipal.

La anterior conclusión no queda desvirtuada por medio de la autorización de la puesta en servicio de la estación radioeléctrica con emplazamiento en Gran vía Marqués del Turia, nº 80 (Valencia) emitida por el Ministerio de Industria, Energía y Turismo -copia de la cual se adjuntó por la recurrente con su demanda como documento nº 1-: es solo el título habilitante para la utilización del dominio público radioeléctrico otorgado por el Estado a la operadora a tenor del art. 45 de la entonces vigente Ley 32/2003, General de Telecomunicaciones .

En la propia autorización concedida a la recurrente por el Ministerio se indica expresamente a la operadora que 'Esta aprobación no supone el otorgamiento de otros permisos o autorizaciones que, de acuerdo con la legislación vigente, puedan se exigibles a estas instalaciones en materia de... ordenación del territorio o cualquier otra que resulte de aplicación, cuya obtención correrá a cargo del titular de la licencia'. La valoración de aquel documento expuesta es asimismo aplicable a lo que a continuación se dirá por la Sala en los fundamentos jurídicos subsiguientes.

DECIMO

SEGUNDO.- Tampoco ha quedado justificado por la apelante que subsanara las deficiencias relativas a las afecciones por sobrecargas producidas en el edificio enumeras en los informes de la OTU que figuran en el expediente. La recurrente se remite en este punto al dictamen pericial que adjuntó con su demanda, pero ese dictamen no efectúa ninguna valoración sobre la cuestión, lo que por otra parte es lógico si se tiene en cuenta que el autor del dictamen es ingeniero de telecomunicación y no arquitecto.

En cuanto a la necesidad de contemplar el proyecto presentado por Vodafone la instalación de protección contra el rayo, todos los informes del arquitecto municipal subrayan la no justificación de ese requisito por la operadora en la documentación escrita y gráfica del proyecto presentado. Frente a ello, la apelante recurrente sostiene que mediante la documentación que aportó en el Ayuntamiento el día 27 de abril de 2007 justificó el cumplimiento de la citada exigencia técnica. Por su parte, el dictamen pericial aquélla adjuntó con su demanda afirma que en el punto 8.1.3 del proyecto técnico de infraestructuras para la estación base de telefonía móvil presentado por la operadora en 2004 se describe un conjunto de elementos de protección contra sobretensiones producidas por los rayos, constando también esos elementos en los planos del informe del proyecto técnico, y concluye el perito que tales medidas de protección contra sobretensiones causadas por los rayos 'cumplen con las necesidades de instalación en este aspecto'. Pero lo cierto es que el perito no afirma específicamente que el proyecto contemple, como exigen los informes de la OTU municipal, los requisitos exigidos en el CTE-SU.8 a que se refieren los informes de los arquitectos municipales y, por consiguiente, no cabe tener por justificado por la apelante el aludido requisito técnico.

DECIMO

TERCERO.- Acerca de la altura de las antenas sectoriales, el informe del ingeniero de telecomunicaciones municipal de 19 de febrero de 2010 refiere que la longitud de los sistemas radiantes es de 2,5, lo que no se ajusta al mínimo tecnológicamente alcanzable para reducir el impacto visual (1,3 para las frecuencias usadas), ante lo cual la operadora tenía que presentar una justificación detallada de la necesidad de usar antenas sectoriales de dicha longitud o, alternativamente, adaptar el proyecto a esa longitud. El contenido de aquel informe municipal no ha quedado desvirtuado por el referido dictamen pericial aportado por la recurrente, ya que el perito no justifica la necesidad técnica de usar Vodafone en el caso concernido antenas sectoriales de una longitud superior a la señalada por el ingeniero municipal.

En sede administrativa la ahora apelante argumentó que los informes de la oficina técnica de urbanismo del Ayuntamiento afirmaban que las antenas proyectadas cumplían con lo establecido acerca de la minimización del impacto visual por los arts. 12.2.2 y 12.2.10 de la ordenanza municipal. Pero la alegación de la recurrente carece de eficacia para desvirtuar la expresada deficiencia técnica apreciada por el ingeniero de telecomunicaciones municipal: de un lado porque como señala dicho ingeniero municipal, la OTU no valoró la longitud de los sistemas radiantes; y de otro lado, porque los propios arquitectos municipales destacan en su informe de 23 de enero de 2014 que corresponde a la OTT la competencia para valorar si conforme a los citados arts. 12.2.2 y 12.2.10 de la ordenanza se ha empleado por la operadora tecnología de menor impacto visual.

En consecuencia, no puede tampoco tenerse por acreditada por la recurrente la cumplimentación del requisito relativo a la altura de las antenas sectoriales.

DECIMO

CUARTO.- La no justificación por la apelante del cumplimiento de los requisitos examinados en los fundamentos jurídicos decimoprimero, decimosegundo y decimotercero de la presente sentencia lleva a la Sala a considerar ajustada a derecho la denegación por el Ayuntamiento de Valencia de la licencia solicitada por aquélla, tal como así fue también apreciado por la Juzgadora a quo.

En suma procede, a resultas de todo lo fundamentado, y no obstante lo razonado en los fundamentos jurídicos sexto, séptimo, octavo, noveno y décimo precedentes, la desestimación del recurso de apelación y la confirmación del pronunciamiento de la sentencia apelada desestimatorio del recurso contencioso- administrativo de instancia.

DECIMO

QUINTO.- En aplicación del art. 139.2 de la Ley 29/1998 , no ha lugar a hacer expresa imposición de costas procesales causadas en esta segunda instancia -a pesar de que se desestima el recurso de apelación-, por fundar la Sala la desestimación en una fundamentación jurídica más extensa y no plenamente coincidente con la contenida en la sentencia apelada, lo que constituye, a criterio del Tribunal, una circunstancia que justifica la no imposición de costas.

Por cuanto antecede, FALLAMOS 1.- Desestimar el recurso de apelación número 290/2016, interpuesto por Vodafone España S.A.U contra la sentencia nº 134/16, de 22 de abril de 2016, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº Dos de Valencia en el recurso contencioso-administrativo ordinario número 223/2014 seguido ante ese Juzgado.

2.- Confirmar la sentencia apelada.

3.- No hacer expresa imposición de costas procesales causadas en esta segunda instancia.

La presente sentencia no es firme y contra ella cabe, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162, de 6 de julio de 2016).

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que ha sido para la resolución del presente rollo de apelación, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de la que como Secretaria de la misma, certifico.