Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 381/2018, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 181/2017 de 17 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO Nº 181/2017
PROCEDIMIENTO ORDINARIO
SENTENCIA NÚMERO 381/2018
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. LUIS JAVIER MURGOITIO ESTEFANÍA
MAGISTRADOS:
D. JUAN ALBERTO FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ
DÑA. PAULA PLATAS GARCÍA
En Bilbao, a diecisiete de diciembre de dos mil dieciocho.
La Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del
País Vasco, compuesta por el Presidente y Magistrados/as antes expresados, ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA en el recurso registrado con el número 181/2017 y seguido por el procedimiento ordinario, en el
que se impugna la Resolución 2/2017, de 13 de febrero de 2017, del Tribunal Administrativo Foral de Recursos
Contractuales de Guipuzkoa, por el que se acuerda tener por desistidos del recurso especial en materia de
contratación a 'Construcciones Moyua, S. L.', 'Excavaciones Viuda de Sainz, S. A.' y 'Altuna y Uría, S. A', así
como la inadmisión a trámite del recurso especial en materia de contratación interpuesto por 'Construcciones
Murias, S. L.' contra el Acuerdo del Consejo de Administración de 'Bidegi, S. A.', de 15 de diciembre de 2016 ,
por el que se adjudica a la UTE AZARRAGA, el contrato de obras del proyecto de terminación de la variante
GI-632 Tramo Antzuola-Bergara.
Son partes en dicho recurso:
- DEMANDANTE : CONSTRUCCIONES MURIAS, SA, representada por la Procuradora Doña
CRISTINA DE INSAUSTI MONTALVO y dirigida por el Letrado Don GUILLERMO SAIZ RUIZ.
- DEMANDADA : BIDEGI SA, representada por el Procurador Don GERMÁN APALATEGUI CARASA
y dirigida por el Letrado Don PABLO MEDRANO OLMEÑO.
-OTRA DEMANDADA: UTE UZARRAGA, representada por la Procuradora Doña ELSA PACHECO
GURPEGUI y dirigida por el Letrado Don ALADINO COLÍN RODRÍGUEZ.
Ha sido Magistrada Ponente la Iltma. Sra. Dª. PAULA PLATAS GARCÍA.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 17 de marzo de 2017 tuvo entrada en esta Sala escrito en el que Doña CRISTINA DE INSAUSTI MONTALVO actuando en nombre y representación de CONSTRUCCIONES MURIAS SA, interpuso recurso contencioso-administrativo contra la Resolución 2/2017, de 13 de febrero de 2017, del Tribunal Administrativo Foral de Recursos Contractuales de Guipuzkoa, por el que se acuerda tener por desistidos del recurso especial en materia de contratación a 'Construcciones Moyua, S. L.', 'Excavaciones Viuda de Sainz, S. A.' y 'Altuna y Uría, S. A', así como la inadmisión a trámite del recurso especial en materia de contratación interpuesto por 'Construcciones Murias, S. L.' contra el Acuerdo del Consejo de Administración de 'Bidegi, S. A.', de 15 de diciembre de 2016 , por el que se adjudica a la UTE AZARRAGA, el contrato de obras del proyecto de terminación de la variante GI-632 Tramo Antzuola-Bergara; quedando registrado dicho recurso con el número 181/2017.



SEGUNDO.- En el escrito de demanda se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia en base a los hechos y fundamentos de derecho en él expresados y que damos por reproducidos.



TERCERO .- En los escritos de contestación, en base a los hechos y fundamentos de derecho en ellos expresados, se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia por la que se desestimaran los pedimentos de la actora.



CUARTO.- Por Decreto de 15 de diciembre de 2017 se fijó como cuantía del presente recurso la de indeterminada.



QUINTO .- El procedimiento se recibió a prueba, practicándose con el resultado que obra en autos.



SEXTO .- En los escritos de conclusiones las partes reprodujeron las pretensiones que tenían solicitadas.

SÉPTIMO.- Por resolución de fecha 5 de diciembre de 2018 se señaló el pasado día 13 de diciembre de 2018 para la votación y fallo del presente recurso.

OCTAVO.- En la sustanciación del procedimiento se han observado los trámites y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte recurrente deduce impugnación jurisdiccional contra la Resolución 2/2017, de 13 de febrero de 2017, del Tribunal Administrativo Foral de Recursos Contractuales de Guipuzkoa, por el que se acuerda tener por desistidos del recurso especial en materia de contratación a 'Construcciones Moyua, S. L.', 'Excavaciones Viuda de Sainz, S. A.' y 'Altuna y Uría, S. A', así como la inadmisión a trámite del recurso especial en materia de contratación interpuesto por 'Construcciones Murias, S. L.' contra el Acuerdo del Consejo de Administración de 'Bidegi, S. A.', de 15 de diciembre de 2016 , por el que se adjudica a la UTE AZARRAGA, el contrato de obras del proyecto de terminación de la variante GI-632 Tramo Antzuola-Bergara.



SEGUNDO.- En disconformidad con la actuación administrativa objeto de impugnación, ejercita pretensión de anulación y de condena a 'Bidegi, S. A.' a abonar a 'Construcciones Murias, S. L.' una indemnización en concepto de lucro cesante o beneficio industrial no percibido por la incorrecta adjudicación del contrato y los perjuicios que por ello se le han generado, del 6% del importe total del contrato, así como al pago de las costas procesales.

La demanda, rectora de este proceso, que se incorpora a los folios 139 a 235, dedica sus fundamentaciones a suscitar los siguientes argumentos.

En primer lugar, y respecto de la inadmisión del recurso por el Tribunal Administrativo Foral de Recursos Contractuales de Guipuzkoa aduce que, cuando 'Construcciones Moyua, S. L.', 'Excavaciones Viuda de Sainz, S. A.' y 'Altuna y Uría, S. A' desistieron del recurso, no manifestaron su oposición expresa a que la actora, 'Construcciones Murias, S. L.', mantuviera el recurso ni tampoco expresaron que renunciaran a los derechos que para ellas derivasen de la estimación de dicho recurso en beneficio de su agrupación, ya que no mostraron su oposición ni expresa ni tácita a la continuación del procedimiento por otra mercantil de la UTE.

Refiere que el desistimiento es una renuncia al recurso formulado y no al derecho a la acción.

En segundo lugar, alega la vulneración del artículo 24.2 del Reglamento de los procedimientos especiales de revisión de decisiones en materia contractual y de organización del TACRC.

En tercer lugar, denuncia vulneración del derecho constitucional del artículo 24.1 CE al habérsele causado indefensión por haberse visto privada del derecho a obtener una resolución sobre el fondo del asunto.

En cuarto lugar, arguye que se ha vulnerado el procedimiento legalmente establecido para proceder a la inadmisión del recurso especial en materia de contratación interpuesto por 'Construcciones Murias, S.

L.' y sus socias en la licitación. Así, con invocación del artículo 47 del TRLCSP, deduce que la inadmisión del recurso especial en materia de contratación sólo procede con posterioridad a la tramitación completa del recurso, incluyendo el trámite de prueba.

Dedica seguida atención al Acuerdo de adjudicación del contrato objeto de la presente litis, mostrando su oposición en base a unas alegaciones que, resumidas, son: (i) la oferta que resultó adjudicataria respecto a la presentada por la UTE de la que formaba parte la actora, está peor estudiada y planteada; (ii) ofrece un control de calidad inferior y un equipo profesional menos cualificado e idóneo para la problemática particular que presenta la obra en cuestión; (iii) no resuelve todas las afecciones (graves) que las empresas de la UTE de la que formaba parte la recurrente, tenían identificadas y minimizadas; (iv) ofrece mejoras técnicas de calidad inferior; (v) cumplirá más tarde (un mes) el plazo parcial; y, (vi) es 1.725.311,37 euros (IVA excluido) más cara.

Por su parte, las entidades codemandadas, 'Bidegi, S. A.' Y la UTE UZARRAGA han opuesto la causa de inadmisibilidad de falta de legitimación activa, así como la inadmisibilidad del recurso ex artículo 69 c), en relación con el artículo 56.1 de la LJCA , en razón de la desviación procesal en que, a su juicio, incurre la demanda, habida cuenta de la modificación de las pretensiones planteadas en la vía jurisdiccional respecto de las planteadas en la vía administrativa. Subsidiariamente, y para el caso de no acogerse ninguna causa de inadmisibilidad, postulan la desestimación del recurso en cuanto al fondo, defendiendo la plena conformidad a derecho del Acuerdo del Consejo de Administración de 'Bidegi, S. A.', de 15 de diciembre de 2016 , atendida la falta de impugnación de los pliegos y su configuración como rectores de la licitación, sin posibilidad alguna de variación, esto es, como 'lex contractus'.



TERCERO.- Antes de acometer el examen de la cuestión principal que el recurso trae a debate, se ha de prestar atención preferente a las objeciones de inadmisibilidad formuladas por las codemandadas, comenzando por la alegada falta de legitimación activa.

Para dar adecuada respuesta a dicho óbice procesal, ha de tenerse en cuenta los siguientes hechos: 1.- En fecha 9 de enero de 2017, la UTE formada por 'Construcciones Moyua, S. L.', 'Excavaciones Viuda de Sainz, S. A.', 'Altuna y Uría, S. A' y 'Construcciones Murias, S. L.', interpusieron recurso especial en materia de contratación ante el Tribunal Administrativo Foral de Recursos Contractuales de Guipuzkoa, contra el Acuerdo del Consejo de Administración de BIDEGI, de fecha 15 de diciembre de 2016, por el que adjudicó el contrato de las obras de terminación de la variante GI-632 Tramo Antzuola-Bergara.

2.- 'Construcciones Moyua, S. L.' y 'Excavaciones Viuda de Sainz, S. A.' En fecha 18 de enero de 2018 y 'Altuna y Uría, S. A' en fecha 19 de enero de 2018 , desistieron del recurso (folios 360 a 365 del expediente administrativo), solicitando la terminación del procedimiento y que se dejase sin efecto la interposición del recurso.

Expuesto lo que antecede, sobre el derecho o interés legitimador individual de una empresa que concurrió a la licitación en agrupación con otras empresas constituidas en una UTE, se ha pronunciado el Tribunal Supremo en Sentencia de 18 de febrero de 2015 (rec. nº 1440/2013 ), de la que puede colegirse la concurrencia en el caso de autos de dicha causa de inadmisibilidad por interpretar dicho Tribunal que, al haber concurrido a la licitación una UTE, es preciso el acuerdo de todas las empresas integrantes para la interposición del recurso, y al no hacerlo así, carece de legitimación una de las sociedades constituyentes, por lo que procede dar por reproducido su Fundamento de Derecho Cuarto que es del siguiente tenor ' Esta Sección en su reciente Sentencia de 26 de junio de 2014, recurso de casación 1828/2013 , siguió la línea marcada por la Sentencia de 27 de setiembre de 2006, recurso de casación 5070/2002 respecto a que la denegación de la legitimación para recurrir la adjudicación de una concesión a dos empresas que formaron parte de una agrupación de empresas más amplia y que accionan en solitario no es contraria ni a la regulación de la legitimación en la Ley de la Jurisdicción, ni a la jurisprudencia constitucional y ordinaria sobre la noción de interés legítimo, ni, en fin, al derecho de acceso a los recursos.

Así el FJ Cuarto de aquella inicial decía: Tal como admiten las sociedades recurrentes, la existencia de un litisconsorcio activo necesario depende de la relación jurídica material que se trata de hacer valer en el proceso. Así, a reserva de una expresa previsión normativa, que no se da en este caso, la existencia o no de tal litisconsorcio activo necesario dependerá de la naturaleza de dicha relación jurídica material que, en el caso presente, se entablaba por una agrupación de empresas que concurre a una adjudicación de la concesión.

En este sentido la asociación de empresas es una forma jurídica que contempla el ordenamiento como una de las varias posibles para participar en este tipo de adjudicaciones. De esta manera, cuando una empresa concurre bajo esa cobertura jurídica lo hace como una opción libre, en vez de hacerlo de forma separada.

Al optar por esa forma de concurrir está libremente vinculando su interés al conjunto de la asociación de empresas, que será la entidad afectada por la decisión de la Administración convocante tanto si se le adjudica el concurso como si no. En caso afirmativo, la agrupación de empresas debía constituir una forma jurídica apropiada a la gestión de la concesión que sería la titular de los derechos y obligaciones derivados de la adjudicación y, en caso contrario, la propia agrupación sería la perjudicada por la decisión administrativa. En ambos casos será la entidad colectiva la que, por libre decisión de sus integrantes, ostentará jurídicamente un interés legítimo para recurrir cualquier decisión de la Administración sobre el concurso, empezando por la propia adjudicación. En este sentido, las empresas que integran la asociación no poseen a título individual relevancia jurídica, puesto que no han concurrido como tales al concurso.

Ciertamente se puede argumentar, como lo hacen las actoras, que la decisión favorable o desfavorable para la agrupación de empresas afecta a sus propios intereses individuales. Pero siendo ello cierto, no basta para otorgarles la correspondiente legitimación, puesto que tal interés económico y empresarial es meramente derivado del común de la agrupación de empresas, única que ha participado en el concurso y que resulta directamente afectada por la adjudicación.

Semejante supuesto no tiene relación alguna con otros en los que intervienen entidades con caracteres jurídicos diversos o en los que estarían en juego relaciones jurídicas de muy diferente naturaleza. Así, nada tiene que ver el supuesto de autos con la obsoleta noción de legitimación corporativa, como aducen las actoras, puesto que aquí se trata de una libre opción de la empresas afectadas que han preferido constituir un consorcio de empresas en vez de concurrir de manera individual al concurso. También resulta claro que no puede equipararse el supuesto de la agrupación de empresas con colectivos indeterminados cuyos intereses difusos pueden ser postulados por cualquiera de los sujetos pertenecientes a tales colectivos: aquí no se trata de intereses difusos sino de un haz de derechos y obligaciones bien concretos, los derivados de la hipotética adjudicación o de la denegación, y que necesariamente afectan a la totalidad de empresas, ciertas y determinadas, que integran la agrupación de empresas. Finalmente y sin ánimo exhaustivo, tampoco puede compararse al supuesto de cotitularidad de bienes o derechos, por ejemplo en supuestos de reversión, respecto a los que esta Sala ha admitido el ejercicio del citado derecho por uno o varios de ellos en la medida en que 'en realidad los condominos son propietarios de toda la cosa común al mismo tiempo que de una parte abstracta de la misma y les corresponden todos los derechos de la propiedad, con la amplitud que abarca el concepto jurídico de dominio [...]' (entre otras, Sentencia de 31 de enero de 1.997 - Apelación 13.632/1.991 -).

No puede olvidarse tampoco, respecto a los citados términos de comparación u otros hipotéticos, que en el caso de autos la acción procesal pretendida por las actoras no sólo conlleva presuntos beneficios empresariales, sino también obligaciones positivas y el consiguiente riesgo económico de toda actividad empresarial, obligaciones y riesgo que afectarían a sujetos que no han ejercitado acción procesal alguna pudiendo hacerlo. A este respecto es manifiestamente insuficiente la circunstancia señalada por las recurrentes de que el resto de las empresas integrantes de la agrupación no han manifestado su voluntad contraria a la interposición del recurso o no han renunciado a su voluntad de concursar bajo la forma de la agrupación empresarial. Ni han manifestado tal oposición o desistimiento ni lo contrario: pero en este caso la forma jurídica colegiada libremente escogida por todas las empresas para participar en el concurso requería que fuese ese mismo colectivo de miembros determinados, y a quienes les afecta de manera directa su iniciativa común, el que actuase en defensa de un interés legítimo que necesariamente les incluye a todos ellos.

En este sentido el paralelismo de la accion procesal emprendida por las actoras hay que trazarlo más bien respecto a la no participación en un concurso, supuesto al que la parte pretende restringir la denegación de la legitimación. Precisamente, en puridad las asociaciones actoras no han participado en cuanto tales en el concurso, de donde deriva de forma natural su falta de interés legítimo individual y su consiguiente falta de legitimación.

Finalmente es preciso rechazar que esta inadmisión vulnere la jurisprudencia constitucional en relación con el derecho al proceso y respecto a la noción de interés legítimo. En cuanto al interés legítimo y por las razones expresadas, el mismo corresponde a la asociación empresarial. En cuanto al acceso a la jurisdicción, ha de ejercitarse de acuerdo con los requisitos procesales previstos por el ordenamiento jurídico que, en este caso y con el fundamento visto, priva de legitimación a las empresas pertenecientes a la agrupación empresarial a título individual, precisamente por falta de interés legítimo. Y ni siquiera apelando al criterio de una interpretación favorable al ejercicio de los derechos fundamentales puede desconocerse el incumplimiento de un requisito necesario para el acceso a la jurisdicción como la existencia de interés legitimo, aun interpretado éste con la amplitud a que obliga el artículo 24 de la Constitución .

Por último, la solución a la que se llega por vía interpretativa respecto a quien ostenta interés legítimo para recurrir una adjudicación en un concurso público no contraría el derecho comunitario, que siempre ha mostrado un gran énfasis en garantizar el acceso a la revisión jurisdiccional de las decisiones relativas a la contratación pública. En este sentido, el Tribunal de Justicia ha declarado expresamente que el derecho comunitario (en concreto, el artículo 1 de la Directiva 89/665/CEE del Consejo, de 21 de diciembre de 1.989 ) 'no se opone a que, según el Derecho nacional, únicamente la totalidad de los miembros de una unión temporal de empresas sin personalidad jurídica que haya participado, como tal, en un procedimiento de adjudicación de un contrato público y a la que no se haya adjudicado ese contrato pueda interponer un recurso contra la decisión de adjudicación, y no sólo uno de sus miembros a título individual' ( Sentencia de la Sala Segunda, de 8 de septiembre de 2.005, en el asunto C-129/04 , entre Espace Trianon S.A., Société wallonne de location- financement S.A. (Sofibail) y Office communautaire et régional de la formation professionnelle et de l'emploi (FOREM)).

No prospera el motivo'.

En virtud de lo anteriormente expuesto, toda vez que el derecho o interés legítimo necesario para actuar procesalmente corresponde en este caso conjuntamente a las cuatro empresas que concurrieron a la licitación efectuando una común proposición, y habiendo desistido tres de las cuatro mercantiles agrupadas del recurso interpuesto, no puede entenderse que concurra legitimación activa en 'Construcciones Murias, S. L.' como parte recurrente, al no apreciarse legitimación individualmente en cada empresa.



CUARTO.- En aplicación del artículo 139.1 de la ley de la Jurisdicción contencioso-administrativa 29/1998, de 13 de julio, en su redacción dada por la ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal que recoge el principio de vencimiento en materia de costas, éstas deberán ser abonadas por la parte recurrente al haber sido desestimadas todas sus pretensiones.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, la Sala (Sección Primera) emite el siguiente,

Fallo

Declarar la inadmisibilidad del presente recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de, 'Construcciones Murias, S. L.', por falta de legitimación activa, de conformidad con lo establecido en el artículo 69 b) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa , contra la Resolución 2/2017, de 13 de febrero de 2017, del Tribunal Administrativo Foral de Recursos Contractuales de Guipuzkoa, por el que se acuerda tener por desistidos del recurso especial en materia de contratación a 'Construcciones Moyua, S. L.', 'Excavaciones Viuda de Sainz, S. A.' y 'Altuna y Uría, S. A', así como la inadmisión a trámite del recurso especial en materia de contratación interpuesto por 'Construcciones Murias, S. L.' contra el Acuerdo del Consejo de Administración de 'Bidegi, S. A.', de 15 de diciembre de 2016 , por el que se adjudica a la UTE AZARRAGA, el contrato de obras del proyecto de terminación de la variante GI-632 Tramo Antzuola- Bergara. Con imposición de costas a la parte recurrente.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala de lo Contencioso - administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de TREINTA DÍAS ( artículo 89.1 LJCA ), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE nº 162, de 6 de julio de 2016.

Quien pretenda preparar el recurso de casación deberá previamente consignar en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con nº 4697 0000 00 0181 17, un depósito de 50 euros , debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ ).

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, en el día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia doy fe en Bilbao, a 17 de diciembre de 2018.