Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 382/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 722/2016 de 13 de Abril de 2018

Encabezamiento

S E N T E N C I A
ILMOS. SRES.
D.Heriberto Asencio Cantisán
D.Guillermo Sanchis Fdez Mensaque
D.José Ángel Vázquez García
D.Eduardo Hinojosa Martínez
D.Javier Rodríguez Moral
En Sevilla, a trece de abril de dos mil dieciocho.
La Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo con sede en Sevilla del Tribunal Superior
de Justicia de Andalucía, formada por los magistrados que al margen se expresan, ha visto en el nombre del
Rey el recurso de apelación registrado con el número de rollo 722/2016 dimanante de recurso contencioso
administrativo número 294/2015, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número cuatro de los de
Sevilla, en virtud de recurso de apelación formulado por la demandante en aquellos autos, don Luis Enrique
; siendo apelada la demandada, La Administración General del Estado. Ha sido ponente Guillermo Sanchis
Fdez Mensaque.

Antecedentes

PRIMERO .- En el recurso contencioso administrativo que se dice en el encabezamiento, con fecha 17 de junio de 2016, se dictó sentencia por la que se desestima recurso contencioso-administrativo interpuesto por el apelante contra resolución de la Subdelegación de Gobierno en Sevilla de 6 de abril de 2015, por el que se desestima recurso de alzada contra anterior resolución por la que denegaba la solicitud de tarjeta de residencia temporal de familiar de ciudadano de la UE.



SEGUNDO .- Notificada que fue dicha resolución, por la parte que se dice en el encabezamiento se interpuso recurso de apelación, de cuyo escrito se dio traslado a las demás partes para su impugnación, con el resultado que consta en las actuaciones, tras lo que se acordó remitirlas.



TERCERO .- Remitidas las actuaciones, se mandó formar el rollo, quedando el asunto pendiente de señalamiento. La votación y fallo tuvo lugar el día señalado, habiéndose observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Por el apelante, se interpuso recurso contencioso administrativo contra acuerdo del Subdelegado de Gobierno en Sevilla por el que se desestima recurso de alzada contra anterior resolución por la que se deniega solicitud de tarjeta de residente en régimen comunitario. El actor con su solicitud extracto de movimientos en una libreta de ahorro entre el 1 y el 19 de diciembre de 2014, a nombre de la esposa, ciudadana española, en la que se ingresa la cantidad de 28.500 euros, que dicen procedente de un premio de lotería.

La resolución denegatoria se funda en que: 1) el documento aportado no es una certificación bancaria en los términos exigidos por la Orden PRE/1490/2012, ni permite dar por acreditado el requisito de suficiencia de medios; 2) al interesado le constan hasta seis detenciones por presuntos delitos y requerimientos de distintos juzgados y en el Registro de Penados le constan dos condenas, la primera por sentencia del Juzgado de lo Penal número seis de Sevilla por un delito de tráfico de drogas y otro por resistencia a la autoridad o sus agentes a penas de un año de prisión y seis meses respectivamente, la segunda, por sentencia del Juzgado de lo penal número dos por un delito de atentado a pena de un año de prisión. Tales hechos entiende que muestran una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecta a un interés fundamental de la sociedad, por lo que, conforme al artículo 15 del RD 240/2007 deniega la tarjeta solicitada. Lo que es ratificado por la resolución aquí impugnada.

La sentencia recurrida, coincide con la resolución recurrida coincide con el acto impugnado en que el extracto aportado no acredita la tenencia de medios suficientes y considera que, efectivamente los antecedentes policiales y penales, con una nueva condena por tráfico de drogas en el año 2014, ponen de manifiesto una conducta antisocial, que representa una amenaza real actual y suficientemente grave para el orden público,lo que justifica la denegación de la tarjeta solicitada conforme al artículo 15 del RD 240/2007 En su recurso, el apelante denuncia el error en el que incurren los razonamientos de la sentencia apelada. Así, en realidad, lo único que se tiene en cuenta es la existencia de antecedentes penales por penas que ya están cumplidas y por hechos ocurridos en 2010, sin tener en cuenta las circunstancias personales. Y no se tiene en cuenta que tiene una hija menor de edad respecto a la que tiene fijada un régimen de visitas y una contribución por alimentos a instancia del padre y no, de la madre, como se dice en la sentencia apelada.



SEGUNDO .- Con carácter previo, es necesario precisar la regulación aplicable.

Desde el RD 766/1992, la estancia y permanencia de los familiares de ciudadanos de la Unión, incluidos españoles, aunque estos no hayan ejercitado su derecho de libre circulación, se ha regulado de modo común, lo que, en principio, no era contrario a la normativa de la Unión. Fue en el Real Decreto 240/2007, donde, puesto que se trataba de la transposición de la Directiva 2004/38, se distingue entre ciudadanos de la Unión y sus familiares de la Unión que se trasladen a España y familiares de españoles, que no han ejercitado su derecho de libre circulación, para los que se regula una situación dentro del marco de la Ley de Extranjería.

Sin embargo, impugnado dicho Real Decreto, por sentencia del Tribunal Supremo, Sala 3ª, Sección 5ª, de 1 de junio de 2010, dictada en recurso 114/2007 , se anula en el artículo 2 la referencia a 'otro estado miembro' y la regulación que establece para los familiares de españoles, de modo que volvemos a la situación anterior en el sentido de establecer una regulación común para los familiares de españoles, aunque no se muevan, y los de otros estados miembros. Todo lo cual se hace con fundamento en la directiva 2004/38.

Ciertamente, con posterioridad, en sentencias de 8 de marzo de 2011 (asunto C-34-2009 ) y 5 de mayo de 2011 (asunto C-434/2009 ), el TJ de la Unión ha entendido que la directiva 2004/38 no es aplicable a los ciudadanos que nunca han ejercitado su derecho de libre circulación ni, por tanto, a sus familiares, sin perjuicio de que la situación de estos quede afectada, aunque sea con carácter instrumental, por el artículo 20 del TFUE . En definitiva, en la medida que sea necesario para que los ciudadanos que no ejercitan su derecho de libre circulación disfruten de su derecho a residir, en cuanto inherente a la ciudadanía de la Unión, tendrá que reconocerse el derecho a residir de los familiares.

Sin embargo, lo cierto es que, tras la sentencia del Tribunal Supremo aludida, puesto que Reglamentos posteriores no han alterado la situación normativa, la única regulación que tenemos es la del Real Decreto o, directamente, la Constitución española y el artículo 20 del TFUE , que va más allá que el propio RD.

Por tanto, con los matices dichos, partiremos de la regulación contenida en el Real Decreto 240/2007, Constitución española y artículo 20 del TFUE . Y, en ese sentido, en la medida en la que la regulación española hace coincidir el estatuto, puede ser ilustrativa la doctrina del TJ en torno a la directiva 2004/38, aunque, según el propio TJ, no se aplica a ciudadanos de la Unión que permanecen en el país del que tienen la nacionalidad.

Esa aplicación a ciudadanos a los que afecta la doctrina Ruiz Zambrano de la jurisprudencia del TJ en torno a la directiva 2004/38 y a las excepciones por razón de orden público la defiende, por ejemplo, el Abogado General, Sr. Maciej Szpunar, en sus conclusiones, en el asunto C-165/2014.

Y, en este sentido lo ha considerado, la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Tercera, Sección quinta, de 18 de julio de 2017, recurso de casación 298/2016 .



TERCERO .- En cuanto a la suficiencia de medios entiende el apelante que no es aplicable el artículo 7 del Real Decreto 240/2007 , sino el artículo 78, por lo que no es aplicable al reagrupable las exigencias de suficiencias de medios del artículo 7.

La cuestión, ya ha sido resuelta por la sentencia citada del Tribunal Supremo de 18 de julio de 2017 en el sentido de que el artículo 7 del Real Decreto 240/2007 es aplicable a la reagrupación.

Por lo demás, es cierto que en la anterior redacción el artículo 7 no se refería al familiar del ciudadano de la Unión, sino al ciudadano de la Unión, y era en el artículo 8 el que se refería a los familiares, sin embargo tras la reforma, el artículo 7.2 se refiere también a los requisitos que debe reunir el reagrupable, entre ellos, la suficiencia de medios a fin de no convertirse en una carga para la asistencia social. En nuestro caso, no se cuestiona que tanto el reagrupante como el reagrupable carecen de trabajo, por lo que la única acreditación de suficiencia de medios es un extracto de cuenta corriente a nombre de la ciudadana española en la que consta un ingreso de 28.000, que dicen obtenido en un premio de lotería y una inmediata disposición de 3.000, sin que sepamos nada más de dicha cuenta en términos que nos permitan formar convicción alguna de que efectivamente son recursos estables a título de propiedad que le permitan atender a su manutención y salud sin convertirse en una carga para la asistencia social durante todo el tiempo de la residencia en los términos que exigen el artículo 7 del RD y 3 de la Orden PRE/1490/2012. No podemos apreciar, por tanto el error que se denuncia en la sentencia apelada .



CUARTO .- Esto ya nos dispensa de entrar en el otro motivo del recurso en cuanto basta para desestimarlo.

Pero, en todo caso, en el recurso de apelación, el recurrente se limita a citar doctrina del TJUE relativa al asunto que nadie discute en torno a que la conducta debe constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave y que se requiere un juicio individualizado que tenga en cuenta las circunstancias, sin hacer una crítica concreta a la valoración que se hacen tanto en la resolución de la Subdelegación como en la sentencia apelada, por lo que tampoco podríamos estimar el recurso en este punto.



QUINTO .- Deséstimándose el recurso, conforme al artículo 139 de la LJ , procede hacer expresa imposición de las costas al apelante; pero acudiendo ala facultad moderadora que el mismo precepto nos reconoce, atendida la dificultad e importancia del asunto,procede fijar un máximo por este concepto de 300 euros.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por don Luis Enrique contra la sentencia que se dice en el antecedente primero, haciendo expresa imposición de las costas de la apelación al apelante en los términos que se dicen en el fundamento quinto de esta sentencia.

Contra esta sentencia cabe articular recurso de casación, en los términos y con las exigencias contenidas en el art. 88 y ss. LJCA que deberá prepararse por escrito ante esta Sala en plazo de 30 días contados desde el siguiente a la notificación de la presente resolución.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado con testimonio de esta sentencia para su ejecución y cumplimiento.

Quede el original de esta sentencia en el legajo correspondiente y únase testimonio íntegro a los autos de su razón.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.