Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 382/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 165/2018 de 26 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA: 00382/2018
Ponente: Dª. Dolores Rivera Frade.
Recurso: Recurso de Apelación 165/2018.
Apelante: Beatriz .
Apelada: Subdelegación del Gobierno A Coruña.
EN NOMBRE DEL REY
La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha
pronunciado la
SENTENCIA
Ilmos./as. Sres./as:
D. Fernando Seoane Pesqueira, presidente.
Dª. Blanca María Fernández Conde
Dª. Dolores Rivera Frade
A Coruña , a 26 de septiembre de 2018 .
El recurso de apelación número 165/2018, pendiente de resolución ante esta Sala, fue promovido por
D. Beatriz , representado por la Procuradora Dª. Sabela Barbeito López y dirigido por la Letrada Dª. María
Dolores Mariñas Díaz, contra la sentencia Nº. 15/18 de fecha 8 de febrero de 2018, dictada en el procedimiento
abreviado 182/2017 por el Juzgado de lo contencioso-administrativo Núm. 4 de A Coruña, sobre extranjería,
siendo parte apelada la Subdelegación del Gobierno en A Coruña, representada y dirigida por el abogado
del estado.
Es Ponente la Ilma. Sra. Dª. Dolores Rivera Frade.

Antecedentes

PRIMERO.- Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: 'Desestimo el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Dª. Beatriz , representada y bajo la dirección letrada de Dª. María Dolores Mariñas Díaz, frente a la Subdelegación del Gobierno en A Coruña, contra la resolución de expediente NUM000 , que desestima el recurso de alzada interpuesto por la recurrente contra la resolución de la Ofcina de Extranjería de A Coruña de fecha 4.4.2017, de denegación de solicitud de la tarjeta de residencia temporal de familiar de Ciudadano de UE; con imposición de las costas al recurrente '.



SEGUNDO.- Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, y
PRIMERO.- Objetodel recurso de apelación, y motivos de impugnación esgrimidos por el Abogado del Estado: Doña Beatriz recurre en apelación la sentencia dictada por el Juzgado de lo contencioso-administrativo número 4 de A Coruña recaída en los autos de procedimiento abreviado número 182/17, que desestima el recurso contencioso-administrativo presentado contra la resolución dictada por la Subdelegación de Gobierno en A Coruña de 6 de junio de 2017, que desestima el recurso de alzada interpuesto contra la del Jefe de la oficina de extranjería de 4 de abril de 2017 denegatoria de la solicitud de concesión de la tarjeta de residente permanente de familiar de ciudadano de la Unión Europea.

El acuerdo impugnado denegó la solicitud de concesión de la tarjeta de residente permanente de familiar de ciudadano de la Unión Europea de la ciudadana venezolana doña Beatriz , en base a la solicitante de la tarjeta no ha acreditado el haber vivido en su país de origen a cargo de la esposa de su padre, de nacionalidad española, inmediatamente antes de presentar la solicitud, y al menos durante el último año, y por tanto por no haberse acreditado los requisitos del artículo 2 c) del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, que regula la entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo.

Este acuerdo ha sido declarado conforme a derecho en la sentencia de instancia al considerar, en síntesis, la juzgadora a quo que de la prueba documental aportada resulta que la actora trabajó en Venezuela hasta el momento de venirse a España, en diciembre del año 2018, acompañando a su padre y a la esposa de éste, y si bien manifestó haber recibido una carta de despido el 5 de diciembre, sin embargo no la aportó.

Y de la prueba testifical resulta que la actora vivía en Venezuela en la casa de su abuela, ya fallecida, con su hermana, que es diputada, por lo cual se le presumen ingresos. Y en cuanto a la declaración de los testigos que conocen a su padre, según los cuales éste llevaba comida y otros enseres a la casa en la que residía la Sra.

Beatriz , también han señalado que en Venezuela hay que hacer grandes colas y que los productos escasean, lo que hace presumir que si las dos hermanas vivían juntas y ambas tenían un sueldo en el último año, el que el padre les llevase la comida podía ser tanto para ayudar en el sostenimiento como en la imposibilidad de las hijas de hacer las colas para obtener alimentos. Y concluye la juzgadora a quo que 'La circunstancia de que no viviera con su padre y su pareja, el hecho de que estuviera trabajando antes de venir para España, el hecho de que vivía en una casa familiar y con su hermana... impiden presumir que estaba cargo de su padre y su pareja'.

Los motivos en los que se basa la apelante para solicitar la revocación de la sentencia de instancia se pueden resumir en que la dependencia económica de sus progenitores fue vital porque no podía hacer frente a sus necesidades básicas. En prueba de ello acompañó un certificado de constancia de expensas firmado por su padre ante la registradora civil de la parroquia San Pedro, municipio Caracas, acta notarial de 25 de mayo de 2017 de quienes comparecieron y declararon como testigos en el acto de la vista resaltando dicha dependencia económica, entendiendo además que tan solo 22 semanas de trabajo precario que tuvo desde el año 2013 hasta diciembre 2016 evidencia que no era independiente económicamente, unido a la situación de emergencia social y económica existente en el país de procedencia, y que el hecho de que su hermana sea una Diputada opositora al Gobierno chavista, hacen suponer que la recurrente corría peligro en su país de origen.

Por el contrario el Abogado del Estado se opone al recurso, calificando de muy endeble la prueba aportada por la apelante, y alegando que es lógico pensar que la esporádica ayuda de su padre no tenía la intensidad suficiente para determinar una situación efectiva de dependencia económica.



SEGUNDO.- Normativa de aplicación: El Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, regula la entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo.

En particular, y conforme a lo dispuesto en su artículo 1, este Reglamento regula las condiciones para el ejercicio de los derechos de entrada y salida, libre circulación, estancia, residencia, residencia de carácter permanente y trabajo en España por parte de los ciudadanos de otros Estados miembros de la Unión Europea y de los restantes Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, así como las limitaciones a los derechos anteriores por razones de orden público, seguridad pública o salud pública.

El Real Decreto 240/2007 es de aplicación al presente caso en el que la Sra. Beatriz , de nacionalidad venezolana, solicita una tarjeta de familiar de ciudadano de la Unión Europea.

El artículo 2 establece lo siguiente: 'El presente real decreto se aplica también, cualquiera que sea su nacionalidad, y en los términos previstos por éste, a los familiares de ciudadano de otro Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, cuando le acompañen o se reúnan con él, que a continuación se relacionan: c) A sus descendientes directos, y a los de su cónyuge o pareja registrada siempre que no haya recaído el acuerdo o la declaración de nulidad del vínculo matrimonial, divorcio o separación legal, o se haya cancelado la inscripción registral de pareja, menores de veintiún años, mayores de dicha edad que vivan a su cargo, o incapaces'.

El artículo 8 ofrece una regulación de la 'Residencia superior a tres meses con tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión', estableciendo en el apartado primero que: 'Los miembros de la familia de un ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea o de un Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo especificados en el artículo 2 del presente real decreto, que no ostenten la nacionalidad de uno de dichos Estados, cuando le acompañen o se reúnan con él, podrán residir en España por un período superior a tres meses, estando sujetos a la obligación de solicitar y obtener una 'tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión'.

Y el apartado tercero establece que: 'Junto con el impreso de solicitud de la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión, cumplimentado en el modelo oficial establecido al efecto, deberá presentarse la documentación siguiente: d) Documentación acreditativa, en los supuestos en los que así se exija en el artículo 2 del presente real decreto, de que el solicitante de la tarjeta vive a cargo del ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo del que es familiar'.



TERCERO.- Doctrina y jurisprudencia sobre el alcance e interpretación de la locución 'estar a cargo': La doctrina y la jurisprudencia interpretativa de la locución 'estar a cargo', exigencia del artículo 2.2.c de la Directiva 2004/38/CE, equivalente a la de 'vivir a cargo', exigencia de los artículos 2 y 8 del Real Decreto 240/2007, se recoge en la sentencia de esta Sala de 27 de julio de 2017 (Recurso: 157/2017), al decir que: 'El concepto de 'estar a cargo' es un concepto jurídico indeterminado exigido por elartículo 2.2.c de la Directiva 2004/38/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, y delimitado por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), en relación con la situación del descendiente o del ascendiente, en asuntos como c-316/85, Lebon (sentencia de 18 de junio de 1987) y c-1/05, Jia (sentencia de 9 de enero de 2007), o la más reciente sentencia de 16 de enero de 2014 en el asunto c-423/12 , Reyes.

Para el TJUE la calidad de miembro de la familia ' a cargo' se deriva de una situación caracterizada por el hecho de que el ciudadano de la Unión o su cónyuge garantizan la tenencia y disponibilidad de recursos económicos suficientes para la subsistencia del miembro de la familia.

Esta delimitación de la noción de familiar a cargo ha sido asumida por el propio Tribunal Supremo en sentencias tales como la STS 20 de octubre de 2011 (recurso de casación núm. 1470/2009 ), 8359/2011 de 22 de noviembre, STS 1883/2012 de 23 de marzo , y STS 8826/2012 de 26 de diciembre (casación 2352/2012 ) y 24 de julio de 2014 (casación 62/2014). En todas ellas se recoge la noción consolidada por el TJUE e inciden que 'para determinar si (...) están a cargo de éste, el Estado miembro de acogida debe apreciar si, a la vista de las circunstancias económicas y sociales, no están en condiciones de subvenir a sus necesidades básicas. La necesidad de apoyo material debe darse en el Estado de origen o de procedencia de dichos ascendientes en el momento en que solicitan establecerse con el ciudadano comunitario'. Y añaden la necesidad de realizar un análisis individualizado, basado en criterios no restrictivos, de la situación social y económica del solicitante y sus familiares.

Las sentencias de 10 de junio de 2013 y 11 de julio de 2016 (recurso 499/2015) de la Sala 3ª del Tribunal Supremo se han explayado en la conceptuación de lo que ha de entenderse como familiar a cargo, basándose en jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en los siguientes términos: ...habiendo interpretado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ese concepto jurídico indeterminado (miembro de la familia a cargo) en el sentido de que tal condición resulta de una situación de hecho que se caracteriza por que el titular del derecho de residencia garantiza los recursos necesarios para la subsistencia del miembro de la familia (sentencia del TJUE, Pleno, de 19 de octubre de 2004, asunto C-200/02 , apartado 43 EDJ 2004/143760).

Más específicamente, la STJUE (Gran Sala) de 9 de enero de 2007, asunto C-1/05 EDJ 2007/3492, perfila con aun más detalle la interpretación de dicho concepto, en los siguientes términos: 34 Elartículo 1, apartado 1, letra d), de la Directiva 73/148 sólo se aplica a los ascendientes del cónyuge del ciudadano de un Estado miembro establecido en otro Estado miembro para ejercer en él una actividad por cuenta propia, que estén 'a su cargo'.

35 Se desprende de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia que la calidad de miembro de la familia ' a cargo' resulta de una situación de hecho que se caracteriza por que el ciudadano comunitario que ejerció el derecho de libre circulación o su cónyuge garantizan los recursos necesarios para la subsistencia del miembro de la familia (véase, a propósito delartículo 10 del Reglamento num. 1612/68y delartículo 1 de la Directiva 90/364/CEE del Consejo, de 28 de junio de 1990, relativa al derecho de residencia (DO L 180, p. 26) respectivamente, las sentencias Lebon, antes citada, apartado 22, así como de 19 de octubre de 2004, Zhu y Chen, C-200/02 , Rec. p. I-9925, apartado 43 EDJ 2004/143760).

36 El Tribunal de Justicia también declaró que la calidad de miembro de la familia a cargo no supone un derecho a alimentos, porque de ser éste el caso dicha calidad dependería de las legislaciones nacionales que varían de un Estado a otro (sentencia Lebon, antes citada, apartado 21). Según el Tribunal de Justicia no es necesario determinar las razones del recurso a ese mantenimiento ni preguntarse si el interesado está en condiciones de subvenir a sus necesidades mediante el ejercicio de una actividad remunerada. Esta interpretación viene impuesta, en particular, por el principio según el cual las disposiciones que establecen la libre circulación de trabajadores, uno de los fundamentos de la Comunidad, deben ser objeto de interpretación extensiva (sentencia Lebon, antes citada, apartados 22 y 23).

42 Consecuentemente, si bien un documento expedido por la autoridad competente del Estado de origen o de procedencia en el que se acredite que existe una situación de dependencia es un medio particularmente adecuado a estos efectos, no puede constituir un requisito para la expedición del permiso de residencia mientras que, por otra parte, puede considerarse que el mero compromiso, del ciudadano comunitario o de su cónyuge, de asumir a su cargo a los miembros de la familia de que se trata no demuestra que exista una situación real de dependencia de éstos (...)'.



CUARTO.-Aplicación de la anterior doctrina al caso presente. Desestimación del recurso: Alega la apelante en esta segunda instancia que la situación de dependencia económica respecto de su padre y la esposa de este, ambos de nacionalidad española, resultó suficientemente acreditada con los medios de prueba practicados en el procedimiento.

La cuestión a debatir en supuestos como el que se somete a nuestro enjuiciamiento se presenta muy casuística, debiendo atenderse a las circunstancias familiares, sociales y económicas del solicitante del permiso.

Y no olvidemos que si bien el análisis de la situación familiar, social y económica ha de hacerse con arreglo a criterios no restrictivos, el concepto 'a cargo' deriva de una situación caracterizada por el hecho de que el ciudadano de la UE garantiza la tenencia y disponibilidad de recursos económicos suficientes para la subsistencia de otro miembro de la familia, y no en este país, sino en su país de origen -en este caso, Venezuela-.

El problema surge en cuanto a la demostración de una situación real de dependencia del solicitante respecto del familiar comunitario, lo que traducido a este caso, lo es en cuanto a la demostración de una situación real de dependencia de la aquí apelante respecto de su padre y de la esposa de este, que tal como sostiene la juzgadora a quo en su sentencia, y así defiende igualmente el Abogado del Estado, no se puede entender suficientemente demostrada a través de la prueba practicada.

Es verdad que ningún efecto negativo le puede reportar a una joven de 32 años el vivir de forma independiente de su progenitor, haciéndolo en la vivienda que fuera de su abuela, ya fallecida (en la casa de una tía, dijo una testigo). El que lo hiciese en compañía de su hermana tampoco hace suponer que contase con ingresos para atender a sus necesidades básicas, pues de su hermana, de 25 años de edad, aun siendo diputada, opositora activista del gobierno chavista, se desconocen sus ingresos.

Ahora bien, contar con una vivienda donde poder residir de forma independiente de su progenitor sí se puede valorar, a efectos de comprobar si podía atender y subvenir a sus necesidades básicas sin necesidad de contar con una ayuda imprescindible de sus familiares, como dato añadido a otro de singular importancia: su situación laboral inmediatamente antes de viajar a España junto con su padre y la esposa de este.

A través de la prueba documental y testifical practicada en las actuaciones, se ha demostrado que la apelante cursó estudios de cocina y chef en su país de origen, y que obtuvo trabajo en su ramo. Una de las testigos declaró que se trataba de un trabajo eventual y que era difícil conseguir trabajo en hostelería que le diera para comer.

Sin embargo estas afirmaciones entran en contradicción con el texto de la carta de recomendación aportada como documento número 10 con el escrito de demanda, en la cual se informa que la apelante trabajó con el puesto de cocinera, atribuyéndosele la responsabilidad de elaboración de alimentos bajo un manual de servicio y protocolo, añadiendo, que lo cumplió mejor de lo esperado. Y si bien en el mismo documento se dice que prestó servicios por un tiempo aproximado de seis meses, no consta que el cese lo fuera por despido de la empresa. Nada de esto se dice en la carta, en la que, por el contrario, se exaltan las virtudes de la Sra.

Beatriz como trabajadora. Todo parece apuntar a que el cese lo fue por decisión voluntaria de la trabajadora.

Tampoco se indica cuál era el salario de la Sra. Beatriz , quien no ha aportado ninguna nómina u otro documento acreditativo de este extremo. El desconocimiento de estos datos no puede jugar a su favor, cuando además sí consta, a través de la certificación emitida por el Instituto venezolano de los seguros sociales, los salarios que ha venido percibiendo en los últimos años y los últimos meses, llegando a percibir 92.043,58 bolívares durante las 22 semanas que estuvo trabajando durante del año 2016.

De esta manera, y tal como se indica en la sentencia de instancia, todo apunta a que la ayuda que le dispensaba su padre mientras la apelante vivió en Venezuela, sirvieron, no tanto para garantizar su subsistencia en el país de origen, sino para mejorar sus condiciones de vida.

En consecuencia, el recurso ha de ser desestimado, y la sentencia de instancia debe ser confirmada.



QUINTO.- Imposición de costas: Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa, en sede de costas procesales, en las demás instancias o grados se impondrán al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.

Sin embargo, teniendo en cuenta la naturaleza del presente recurso, y por tanto la naturaleza de los intereses en conflicto, no ha lugar a la imposición de costas.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que con desestimación del Recurso de Apelación interpuesto por Doña Beatriz contra la sentencia de 8 de febrero de 2018 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 4 de los de A Coruña en autos de Procedimiento Abreviado número 182/17, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la misma.

Sin imposición de costas.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se de cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa . Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0165-18), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo acordamos y firmamos.