Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 382/2019, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 213/2018 de 17 de Julio de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA: 00382/2019
PONENTE: D. BENIGNO LÓPEZ GONZÁLEZ
RECURSO NUMERO: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 213/18
Recurrente: Doña Milagrosa
Administración Demandada : Consellería de Traballo e Benestar de la Xunta de Galicia
EN NOMBRE DEL REY
La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia
ha pronunciado la
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
D. BENIGNO LÓPEZ GONZÁLEZ, Presidente.
Dª Blanca María Fernández Conde
Dª María Dolores Rivera Frade
A CORUÑA, 17 de julio de dos mil diecinueve.
El recurso contencioso-administrativo que, con el número 213/18, pende de resolución ante esta Sala,
ha sido interpuesto por Doña Milagrosa , representada por el Procurador Sr. Castro Bugallo dirigida por el
letrado Sra. Gil Sánchez , contra la desestimación presunta por parte de la Consellería de Traballo e Benestar
de la Xunta de Galicia a recurso de revisión planteado por la actora frente a resoluciones de su Jefatura
Territorial en A Coruña, de fechas 27 de febrero y 2 de marzo de 2015, por las que se acordaba la procedencia
del reintegro de la ayudas concedidas a la demandante para la promoción del empleo autónomo, siendo parte
demandada Consellería de Traballo e Benestar de la Xunta de Galicia representada y dirigida por el Letrado
de la Xunta .
Es ponente el Ilmo. Sr. D. BENIGNO LÓPEZ GONZÁLEZ

Antecedentes

PRIMERO .- Admitido a trámite el presente recurso contencioso-administrativo, se practicaron las diligencias oportunas y, recibido el expediente, se dio traslado del mismo a la parte recurrente para deducir la oportuna demanda, lo que se hizo a medio de escrito en el que, en el que en síntesis, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que se estimaron pertinentes, se acabó suplicando que se dictase sentencia por la que se estimase la demanda en todos sus extremos.



SEGUNDO .- Conferido traslado a la Administración demandada se solicitó la desestimación del recurso, de conformidad con los hechos y fundamentos de derecho consignados en el escrito de contestación a la demanda.



TERCERO .- Habiéndose recibido el asunto a prueba y practicada ésta según obra en autos y declarado concluso el debate escrito, quedaron las actuaciones sobre la mesa para resolver.



CUARTO .- En la sustanciación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo la cuantía como indeterminada.

Fundamentos

PRIMERO .- Doña Milagrosa interpone recurso contencioso administrativo contra la desestimación presunta por parte de la Consellería de Traballo e Benestar de la Xunta de Galicia a recurso de revisión planteado por la actora frente a resoluciones de su Jefatura Territorial en A Coruña, de fechas 27 de febrero y 2 de marzo de 2015, por las que se acordaba la procedencia del reintegro de la ayudas concedidas a la demandante para la promoción del empleo autónomo, en concepto de subvención y ayuda excepcional, por el establecimiento como trabajador autónomo o por cuenta propia, por importes de 3.600 y 7.500 euros, respectivamente.

La actora solicitó, al amparo de la Orden de 22 de abril de 2010 por la que se establecen las bases reguladoras del programa para la promoción del empleo autónomo, cofinanciado por el Fondo Social Europeo y se procede a su convocatoria para el año 2010, una subvención para su establecimiento como trabajadora autónoma desarrollando una actividad de comercio menor de libros, periódicos y revistas, en la calle Saavedra Meneses nº 48, bajo, de Betanzos (A Coruña), así como una ayuda excepcional.

Por resoluciones de 9 y 10 de diciembre de 2010 le fueron concedidas las ayudas solicitadas, por importes de 7.500 euros y 3.600 euros, respectivamente.

La demandante dio inicio a la actividad referida cursando alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social en fecha 1 de junio de 2010.

En fecha 31 de octubre de 2012, transcurridos dos años y cuatro meses desde el comienzo de aquella actividad, ante la ausencia de rendimiento y su deficitaria situación económica, causó baja en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos y puso fin a la actividad que hasta entonces venía desempeñando.

Es de resaltar que la actora no puso dichas circunstancias en conocimiento de la Administración otorgante de la ayuda en el plazo de los dos meses siguientes a la fecha de cese de la actividad subvencionada, como era obligado al tenor de lo dispuesto en el artículo 17.1.a) de la Orden reguladora, cuando dicho cese tiene lugar, como ocurre en el presente caso, antes de cumplirse tres años desde el inicio de aquella.

Poco más de dos años después de haberse puesto fin a la actividad financiada, el 26 de noviembre de 2014, la Administración inició expediente declarativo de procedencia de reintegro de la ayuda en su día concedida. En fase de alegaciones al mismo, la actora no hizo manifestación alguna al respecto. Por resoluciones de 27 de febrero y 2 de marzo de 2015 se acordó la procedencia del reintegro de las ayudas por el importe total de las sumas otorgadas, es decir, por 7.500 euros y 3.600 euros. Dichas resoluciones no fueron objeto de impugnación por lo que ganaron firmeza.

Se sustentan tales decisiones de reintegro en que la actora no mantuvo la actividad durante el período mínimo de tres años que exigía la Orden de convocatoria (artículo 17.1.a) y que incumplió su obligación de comunicar el cese en la actividad cuando esta se produce antes del transcurso de los tres años desde el inicio, así como su baja, dentro de los dos meses siguientes a la misma. Entiende, en consecuencia, que se ha producido un doble incumplimiento de obligaciones esenciales para el mantenimiento de la ayuda otorgada.



SEGUNDO .- El objeto de la subvención que nos ocupa no es otro que el fomento y promoción del empleo autónomo o por cuenta propia. A la recurrente le concedieron 7.500 euros y 3.600 euros en concepto de ayudas, y su obligación primordial, como subvencionada, era la de desarrollar la actividad que fundamentaba la concesión de las ayudas por un período mínimo de tres años.

Es evidente que concurre, además, en el presente supuesto, el incumplimiento de otro requisito esencial, cual es la obligación de comunicar a la Administración concedente la baja en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos y el cese de la actividad desarrollada que sirvió de fundamento a las ayudas, en el plazo de dos meses desde que este tuvo lugar.

Por lo tanto, mediando incumplimiento de la carga de deberes de la subvencionada, no procede garantizar el íntegro disfrute de la ayuda por la beneficiaria.



TERCERO .- Ni siquiera por la vía del artículo 17.3.n) de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones , que permite emplear ciertos criterios de graduación, como es el de la proporcionalidad, de los posibles incumplimientos de las condiciones impuestas al conceder las subvenciones, podía acogerse dicha posibilidad.

Dicho artículo establece: 'La norma reguladora de las bases de concesión de las subvenciones concretará, como mínimo, los siguientes extremos:... Criterios de graduación de los posibles incumplimientos de condiciones impuestas con motivo de la concesión de las subvenciones. Estos criterios resultarán de aplicación para determinar la cantidad que finalmente haya de percibir el beneficiario o, en su caso, el importe a reintegrar, y deberán responder al principio de proporcionalidad'.

Y este precepto se integra con el artículo 37.2 del mismo texto legal, según el cual: 'Cuando el cumplimiento por el beneficiario o, en su caso, entidad colaboradora, se aproxime de modo significativo al cumplimiento total y se acredite por éstos una actuación inequívocamente tendente a la satisfacción de sus compromisos, la cantidad a reintegrar vendrá determinada por la aplicación de los criterios enunciados en el párrafo n) del apartado 3 del artículo 17 de esta Ley o, en su caso, las establecidas en la normativa autonómica reguladora de la subvención'.

Por lo que se refiere al incumplimiento parcial y consiguiente reintegro parcial, como hemos señalado en nuestra sentencia nº 651/2014, de 21 de noviembre de 2014 , dictada en procedimiento ordinario nº 45/2014: 'En cuanto a la aplicación del principio de proporcionalidad en el ámbito subvencional, el mismo ha de entrar en juego cuando estamos ante incumplimientos ínfimos o cuando se trata de incumplimientos no sustanciales y puramente formales'.

En particular la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de junio de 2007 (recurso nº 8246/2004 ) afirmó sobre el principio de proporcionalidad en cuanto al deber de reintegro de subvenciones revocadas que 'hemos admitido la aplicación del referido principio a las decisiones administrativas en esta materia cuando concurrían circunstancias explicativas o justificativas del incumplimiento formal (de carácter temporal) que habían sido suficientemente alegadas y demostradas. Decíamos a este respecto lo siguiente: 'En todo caso, el principio de proporcionalidad (de matriz jurisprudencial y ahora ya inserto en la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones) permite emplear ciertos criterios de graduación de los posibles incumplimientos de las condiciones impuestas al conceder las subvenciones'.



CUARTO .- Pues bien, en el caso de autos, no hay duda que la actuación de la recurrente no se ajustó de forma significativa y material al cumplimiento íntegro de las condiciones impuestas, ya que, si bien cumplió casi por completo la finalidad subvencional y nadie pone en duda, mientras desplegó la actividad, su actuación inequívoca encaminada a la satisfacción de sus compromisos, por lo que, en principio, nada impediría la aplicación de la expresada proporcionalidad, lo cierto es que, en el presente caso, al incumplimiento de los tres años mínimos a los que debía extenderse la actividad subvencionada, -requisito temporal previsto en la Orden de convocatoria-, se une, con especial relevancia, el incumplimiento también por la actora de la exigencia de poner en conocimiento de la Administración tanto el cese de su actividad como su baja en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, dentro de los dos meses siguientes a su producción. Y tales circunstancias son contrarias a la buena fe y a la debida diligencia exigible, máxime cuando nada impedía a la demandante hacer en plazo la comunicación exigida al órgano competente y nada justificó en disculpa de su omisión. Requisito esencial, en suma, de cumplimiento inexcusable, ya que no es admisible la ocultación al órgano otorgante de la ayuda del cese anticipado de la actividad subvencionada, pues con ello se le priva del necesario control y supervisión del normal empleo de los fondos otorgados para un fin concreto. Todo lo cual justifica la procedencia del total reintegro de la suma en su día subvencionada.



QUINTO .- Pero la actora, conocedora de la firmeza de aquellas resoluciones y con el evidente afán de salvar lo insalvable o defender lo indefendible, promovió, en fecha 18 de diciembre de 2015, recurso de revisión de las mismas aduciendo su nulidad de pleno derecho por no haberle sido notificados a la recurrente en forma ni los acuerdos de iniciación de los procedimientos de reintegro, ni aquellos por los que se declaró la procedencia del mismo. Aduce que en las solicitudes de concesión de las ayudas figuraba, además del domicilio designado a efectos de notificaciones, otro, entre los datos de identificación del proyecto de negocio, sito en la calle Saavedra Meneses nº 48 bajo de Betanzos.

No lleva razón la parte recurrente toda vez que los acuerdos de iniciación de los procedimientos de reintegro se realizaron en el domicilio de una Asesoría, por ella indicado al efecto para recibir las notificaciones, sito en la calle Sol, números 139-141, Entreplanta B, de Ferrol (A Coruña). Se llevó a cabo la notificación, el día 1 de diciembre de 2014, figurando la actora, como 'ausente reparto', en el acuse de recibo de Correos (folio 50 del expediente administrativo), por lo que se intentó de nuevo, también sin éxito, al siguiente día, 2 de diciembre de 2014. En esa tesitura se procedió a publicar en el Diario Oficial de Galicia nº 13, de 21 de enero de 2015, la cédula de 17 de diciembre de 2014, de notificación.

Lo mismo acaeció respecto de las resoluciones por las que se declaró la procedencia de los reintegros.

Se intentó la notificación en el domicilio indicado el 5 de marzo de 2015 y se obtuvo el mismo resultado de 'ausente reparto', por lo que se repitió el intento, sin éxito, al siguiente día 6 de marzo. Se publicó, entonces, la cédula de notificación, de 19 de marzo de 2015, en el Diario Oficial de Galicia nº 73 de 20 de abril del mismo año.

Es evidente que la actora no puede exigir que la Administración lleve a cabo una tarea o labor de investigación a la búsqueda de la destinataria de la notificación; menos aun cuando ella misma ha explicitado un concreto domicilio en el que recibir las notificaciones. Si el así designado era una Asesoría que cesó en su actividad y abandonó el domicilio señalado, es una cuestión ajena a la Administración demandada, correspondiéndole a la actora observar la precisa diligencia para poner tal hecho en conocimiento del órgano competente y cambiar el lugar de recepción de los avisos y comunicaciones. Si no lo hizo, la notificación edictal llevada a cabo por la Administración resulta plenamente ajustada a derecho y no puede ser tachada de generadora de indefensión para la parte recurrente.

En consecuencia, procede desestimar el recurso planteado y confirmar el acto administrativo recurrido por ser ajustado al ordenamiento jurídico.



SEXTO .- Al desestimarse el recurso procedería imponer a la parte recurrente las costas procesales, de conformidad con las previsiones contenidas en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional . Sin embargo, en aplicación de lo dispuesto en el mismo precepto legal, en atención a las circunstancias que concurren en el presente supuesto, este Tribunal opta por no hacer un expreso ni especial pronunciamiento en materia de costas del proceso.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por doña Milagrosa contra la desestimación presunta por parte de la Consellería de Traballo e Benestar de la Xunta de Galicia a recurso de revisión planteado por la actora frente a resoluciones de su Jefatura Territorial en A Coruña, de fechas 27 de febrero y 2 de marzo de 2015, por las que se acordaba la procedencia del reintegro de la ayudas concedidas a la demandante para la promoción del empleo autónomo, en concepto de subvención y ayuda excepcional, por el establecimiento como trabajador autónomo o por cuenta propia, por importes de 3.600 y 7.500 euros, respectivamente.

No hacer imposición de las costas procesales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa . Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0213-18), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así se acuerda y firma.