Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 382/2019, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4092/2019 de 01 de Julio de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA: 00382/2019
RECURSO DE APELACIÓN 4092/2019
EN NOMBRE DEL REY
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Galicia ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
Dª. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta)
Dª. MARÍA AMALIA BOLAÑO PIÑEIRO
D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR
A Coruña, a 1 de julio de 2019
Visto por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de Galicia el recurso de apelación que con el nº 4092/2019 pende de resolución en esta Sala,
interpuesto por D. Cosme , representado por el Procurador D. Óscar Pérez Goris y defendido por el Letrado
D. Víctor Manuel Prieto Cervera, contra el auto del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Vigo nº
2/2019 de 10 de enero de 2019 por el que se desestima la medida cautelar solicitada en la pieza de medidas
cautelares 435/2018, derivada del procedimiento ordinario 435/2018.
Es parte apelada el CONCELLO DE REDONDELA, no personado en esta segunda instancia.
Es Ponente el Magistrado D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR.

Antecedentes

PRIMERO: El Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Vigo dictó el auto nº 2/2019 de 10 de enero de 2019 por el que se desestima la medida cautelar solicitada en la pieza de medidas cautelares 435/2018, derivada del procedimiento ordinario 435/2018 por el que se desestima la pretensión cautelar deducida por la representación procesal de D. Cosme , frente al Concello de Redondela y su resolución de 31 de agosto de 2018, recaída en el expediente nº NUM000 . Con imposición de costas con el límite de 150 euros.



SEGUNDO : La representación procesal de D. Cosme interpuso recurso de apelación contra dicho auto en el que solicita que se revoque, acordando conceder la medida cautelar interesada de suspensión de la ejecución de 31 de agosto de 2018.



TERCERO: El recurso de apelación fue admitido a trámite y se dio traslado a las demás partes.

La representación procesal del CONCELLO DE REDONDELA no presentó escrito de oposición a la apelación.



CUARTO: Recibidos los autos en esta Sala, ante la misma se personó la parte apelante. Declaradas conclusas las actuaciones, mediante providencia se acordó señalar para votación y fallo el día 27 de junio de 2019.

Fundamentos

SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos del auto apelado, en todo lo que no contradigan los que se pasan a exponer.


PRIMERO: Sobre la fundamentación jurídica del recurso de apelación.

La parte apelante solicita la revocación del auto que deniega la medida cautelar de suspensión de la ejecución de la orden de demolición de vivienda en expediente de reposición de la legalidad urbanística 1596/2017.

Se argumenta que dicha vivienda, en contra de lo que aprecia el auto apelado, sí es el domicilio habitual del recurrente. El auto apelado se basa en que en el escrito de interposición de recurso contencioso- administrativo se identifica como domicilio del actor el sito en DIRECCION000 nº NUM001 de Millarada, 'que a falta de otras pruebas no se corresponde con el inmueble objeto de reposición urbanística, radicado en DIRECCION001 , nº NUM002 de Ventosela, Redondela'. Frente a ello el apelante alega que se ha producido un error de transcripción por dicha parte en la redacción del escrito de interposición del recurso, al corresponder dicho domicilio indicado con el que figura en la solicitud de licencia interesada en su momento por el actor.

Además, existe otro error en la identificación del inmueble objeto de la orden de reposición de la legalidad urbanística, que no es el que indica el auto apelado ' DIRECCION001 , nº NUM002 de Ventosela, Redondela', sino el sito en Camiño DIRECCION002 nº NUM003 de Redondela. En el informe pericial aportado se constata que la vivienda habitual del actor se sitúa en dicho lugar.



SEGUNDO : Sobre la doctrina jurisprudencial en relación al periculum in mora en los casos de expedientes de reposición de la legalidad urbanística.

Atendido el contenido de la actuación cuya suspensión se pretende, y las circunstancias concurrentes, dada la especialidad de la materia de que se trata, debe traerse a colación la doctrina establecida en la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, conforme a la cual, y de acuerdo con lo declarado en las Sentencias del Tribunal Supremo de 24-9-09 , 13-7-09 y 14-5-09 (que desestimaron recursos de casación interpuestos contra resoluciones de esta Sala que habían denegado la adopción de medidas cautelares en relación con actos administrativos que decretaban demoliciones), existe un interés público en el restablecimiento de la legalidad urbanística y en la no persistencia de una construcción que ha sido ejecutada sin la preceptiva autorización.

Y no cabe afirmar que la ejecución del acto administrativo comporte la pérdida de la finalidad del recurso, ya que no resulta irreversible la ejecución de la orden de demolición recurrida, ello por consecuencia de la compensación económica y la posible reconstrucción que pudiera hacerse al efecto en el caso de estimación del recurso contencioso administrativo.

Es cierto que en determinados supuestos de demoliciones la Jurisprudencia ha entendido que llevarlas a cabo podría determinar perjuicios de imposible o muy difícil reparación, asimilables a la pérdida de la finalidad legítima del recurso; pero se refieren, en lo relativo a viviendas, a las que constituyen el domicilio habitual del interesado. Aunque la finalidad legítima del recurso es preservar el efecto útil de la futura sentencia que se dicte ( STS de 18.11.03 ), también debe tomarse en consideración el interés general que se derive de la ejecución o no del acto impugnado y en este caso existe una línea jurisprudencial unánime que propugna la relevancia de acreditar que la construcción a demoler es, bien el domicilio habitual del recurrente, o bien el emplazamiento donde realiza su actividad económica, supuestos en que procedería acoger la medida suspensiva ( SsTS de 12.11.96 , 07.03.01 ó 01.04.02 ).

En la Sentencia de 23 de octubre de 2014, recurso 4346/2014, esta Sala y Sección recuerda el criterio general que viene sosteniendo de forma constante, con arreglo al cual y de conformidad con la doctrina establecida en la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, la ponderación de los intereses en conflicto lleva a desestimar la pretensión cautelar de suspensión en relación con actos que resuelven expedientes de reposición de la legalidad urbanística y acuerdan el derribo de obras realizadas sin la preceptiva licencia o autorización, con determinadas excepciones (vivienda habitual que constituya el domicilio habitual del interesado o local en que desarrolle una actividad económica relevante que constituya su medio de vida). En este sentido cabe remitirse a diversas sentencias de esta Sala de 22 de mayo de 2014, recurso 4162/2014 ; STSJG de 7 de noviembre de 2013, recurso 4406/2013 ; STSJG de 25 de septiembre de 2014, recurso 4211/2014 ; o la STSJG de 24 de julio de 2014, recurso 4241/2014 , entre otras.



TERCERO: Sobre la aplicación al caso de la doctrina jurisprudencial expuesta.

La valoración de la documental obrante en las actuaciones pone de manifiesto la existencia de un posible error en el auto apelado en la identificación del lugar de ubicación de la obra litigiosa, que no estaría situada en DIRECCION001 , NUM002 , Ventosela, Redondela. Así lo afirma la parte actora, aquí apelante, y consta que el Concello dictó resolución de corrección de error material en la transcripción de la ubicación de las obras en la resolución del recurso de reposición interpuesto contra la resolución del expediente de reposición de la legalidad urbanística, si bien es cierto que no se especifica cuál es el lugar correcto. Ahora bien, en el informe del arquitecto Sr. Pascual se hace referencia como dirección a la sita en DIRECCION002 , nº NUM003 , por lo que podría ser que esta fuese la ubicación de las obras objeto del expediente.

Lo cierto es que los documentos obrantes en las actuaciones no aportan la certeza necesaria para concluir sobre la ubicación de la residencia habitual del recurrente. Se aportan datos equívocos y contradictorios sobre la ubicación de su domicilio habitual y constan también datos contradictorios sobre la ubicación de las obras objeto del expediente de reposición de la legalidad urbanística. El informe del arquitecto Sr. Pascual que aparece incorporado al folio 8 de las actuaciones remitidas por el juzgado de instancia nada permite concluir sobre el hecho de que el actor tenga su domicilio habitual en ese lugar. Y lo que es más importante, lo cierto es que tal hecho, insuficientemente acreditado, ni siquiera fue objeto de alegación expresa en la solicitud de medida cautelar, donde no se fundamentó la concurrencia del periculum in mora en la circunstancia de ser su domicilio habitual.

En estas circunstancias, no podía el juzgador de instancia presumir una circunstancia -la de la afectación del domicilio habitual- que ni era objeto de alegación expresa ni tampoco se acreditaba, y que además aparecería contradicha con la propia identificación por el actor de dicho domicilio en otro lugar, sin que se hubieran aportado al juzgador de instancia los elementos de juicio necesarios para concluir que con la ejecución de la resolución se podía afectar al derecho a continuar residiendo en el mismo domicilio.

Por lo demás, si se examina el contenido de la resolución administrativa cuya suspensión se pretende, en la misma se transcribe un informe en el que se explica que las obras se encontraban en curso de ejecución y si bien es cierto que se menciona un informe aportado por el actor con el recurso de reposición en el que se indicaba que la vivienda estaba habitada y ocupada, no hay más certeza sobre esa circunstancia y sobre la identidad de las personas que en su caso habitan en la vivienda que dicha referencia.

Si a todo lo expuesto se suma el hecho de que la orden de reposición de la legalidad urbanística se proyecta sobre una vivienda que no se ajusta a las condiciones de la licencia concedida en el año 1988, y que su objeto son solo las obras de reforma exterior que se estaban ejecutando, no se aprecia que se haya acreditado de modo cierto que la ejecución de la resolución vaya a afectar al domicilio habitual del recurrente con la intensidad suficiente como para justificar la revocación del auto denegatorio de la medida cautelar.

Finalmente, y en cuanto al pronunciamiento sobre costas procesales, contenido en el auto, también impugnado, debe indicarse que el hecho de que la parte contraria no haya tenido intervención tiene relevancia a los efectos de la tasación de costas, pero no al objeto de determinar la condena al pago. Lo que se establece es un límite máximo a esa condena, y si efectivamente no hay ninguna intervención de la parte contraria, la consecuencia podrá ser que no haya lugar a ningún concepto incluible en la tasación de costas y que por tanto no surja ninguna obligación económica, pero ello no impide que el auto deba efectuar un pronunciamiento de imposición, en atención a la regla del vencimiento, a la parte que ha visto desestimada su pretensión cautelar, por no haber apreciado la existencia de dudas de hecho y de derecho.

En atención a lo expuesto, procede desestimar el recurso de apelación, porque el perjuicio derivado de la ejecución del acto que se proyecta sobre la esfera de intereses de la apelante sería de índole exclusivamente económica, fácilmente compensable, y no reúne los caracteres precisos para estimar que la no adopción de la medida cautelar afecte de forma significativa o relevante al efecto útil de una eventual sentencia estimatoria de su pretensión.



CUARTO: Sobre las costas procesales.

En aplicación del artículo 139 de la LJCA el presente caso se aprecian razones que justifican la no imposición de las costas procesales, por las dudas que se derivan de la documental obrante en autos sobre las circunstancias fácticas relativas a la ubicación de la obra objeto de la resolución recurrida y del domicilio del recurrente, que no se han podido aclarar, sin que la Administración haya efectuado ninguna alegación en ninguna de las dos instancias.

Fallo

QUE DEBEMOSDESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Cosme , contra el auto del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Vigo nº 2/2019 de 10 de enero de 2019 por el que se desestima la medida cautelar solicitada en la pieza de medidas cautelares 435/2018, derivada del procedimiento ordinario 435/2018 y CONFIRMAMOS el auto apelado.

No se imponen las costas procesales a la parte apelante en esta segunda instancia.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa .

Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre .

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, junto con certificación y comunicación, una vez firme esta sentencia.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.