Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 382/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 152/2019 de 10 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
RECURSO DE APELACIÓN N.º 152/2019
SENTENCIA NUMERO 382/2019
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. LUIS ANGEL GARRIDO BENGOETXEA
MAGISTRADOS:
Dª. MARIA JOSEFA ARTAZA BILBAO
D. JOSE ANTONIO GONZALEZ SAIZ
En la Villa de Bilbao, a diez de septiembre de dos mil diecinueve.
La Seccion 3ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco,
compuesta por los/as Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso
de apelación, contra la sentencia dictada el 19 de diciembre de 2018 por el Juzgado de lo Contencioso-
administrativo n.º 5 de BILBAO (BIZKAIA) en el recurso contencioso-administrativo número 176/2018.
Son parte:
- APELANTE: Eliseo , representado por la Procuradora Dª. TERESA MARTINEZ SANCHEZ y dirigido por la
letrada Dª. ESTIBALIZ MORENO QUEREJAZU.
- APELADO: SUBDELEGACION DEL GOBIERNO EN BIZKAIA, representado y dirigido por el ABOGADO DEL
ESTADO.
Ha sido Magistrada Ponente la Ilma. Sra. D.ª MARIA JOSEFA ARTAZA BILBAO.

Antecedentes

PRIMERO.- Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por Eliseo recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia .



SEGUNDO.- El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación .



TERCERO.- Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 2/7/2019, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.



CUARTO.- Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone por la representación de D. Eliseo , nacional de Marruecos, recurso de apelación contra la Sentencia Nº 174/2018 dictada con fecha 19 de diciembre de 2018, por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo Número 5 de los de Bilbao, en los autos de Procedimiento Abreviado Nº 176/2018. La resolución recurrida desestima el recurso contencioso-administrativo deducido por el ahora apelante y, consiguientemente, declara conforme a Derecho la actuación administrativa objeto de impugnación y que viene dada por la Resolución de 22 de marzo de 2018, de la Subdelegación del Gobierno en Bizkaia, desestimatoria del recurso de alzada interpuesto contra resolución de 30 de noviembre de 2017 denegatoria de la solicitud de tarjeta de residencia de familiar de Ciudadano de la Unión Europea. Expediente nº NUM000 .

Con carácter previo al examen de los motivos en los que la apelación se funda, es preciso traer a colación los argumentos que como ' ratio decidendi ' la Sentencia ofrece: En el Fundamento de Derecho 1º, la sentencia expone la pretensión del recurrente y sus alegaciones de que ya era poseedor de una tarjeta de residencia anterior por ser su pareja de hecho anterior, quien ahora es su esposa, y que no es aplicable el Art. 7.2 RD 240/2007, que invoca la Administracion como causa de denegación de la tarjeta solicitada. Señala que su cónyuge trabaja actualmente cobrando un sueldo neto de 633, además de una pensión de alimentos en favor de sus dos hijos, que percibe del padre de estos, por lo que no tienen que mantenerlos. Y se contiene la posición de la Administracion que alega todo lo contrario, que el recurrente no reúne ni acredita ingresos suficientes para subsistir ( Art. 7.2 RD 240/2007).

En el FD Fundamento de Derecho 2º la sentencia se contiene la normativa aplicable y la jurisprudencia del Tribunal Supremo, y se desestima la pretensión según se razona que: ' Segundo.- De la aplicación del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero y la jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo El art. 7.2 del mencionado Real Decreto establece una serie de límites o condiciones a la hora de conceder permiso de residencia a familiares de ciudadanos de la Unión Europea cuando sean mayores de 21 años, no vivan a cargo del ciudadano comunitario y no sean dependientes (interpretación conjunta con el art. 2.c del mismo reglamento), a saber: a) Es un trabajador por cuenta ajena o por cuenta propia en España, o b) Dispone, para sí y los miembros de su familia, de recursos suficientes para no convertirse en una carga para la asistencia social en España durante su período de residencia, así como de un seguro de enfermedad que cubra todos los riesgos en España, o c) Está matriculado en un centro público o privado, reconocido o financiado por la administración educativa competente con arreglo a la legislación aplicable, con la finalidad principal de cursar estudios, inclusive de formación profesional; y cuenta con un seguro de enfermedad que cubre todos los riesgos en España y garantiza a la autoridad nacional competente, mediante una declaración o por cualquier otro medio equivalente de su elección, que posee recursos suficientes para sí y los miembros de su familia para no convertirse en una carga para la asistencia social del Estado español durante su período de residencia.

La reciente sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 18 de julio de 2017, después de sentar que el Real Decreto 240/2007 se aplica a la reagrupación familiar no solo de ciudadanos europeos no españoles, sino también a los de nacionales españoles, equiparando así la aplicación de la normativa a todos los supuestos ( Y, con base en cuanto ha quedado expuesto, ha de afirmarse que, a partir de la sentencia de 6 de junio de 2010 , dados los términos en los que ha quedado redactado el art. 2 (y anulada la Adicional Vigésima del Reglamento de Extranjería ), el Real Decreto 240/07 - con independencia y al margen de la Directiva -, en cuanto disposición de Derecho interno, es también aplicable a la reagrupación de familiares extranjeros (cualquiera que sea su nacionalidad) de españoles, hayan -o no- hecho uso de su derecho a la libre circulación y residencia por el Espacio Común Europeo, y, concretamente, su art. 7), señala que las limitaciones a la reagrupación familiar de extranjeros por españoles residentes en España (como las impuestas en la legislación de Extranjería a la reagrupación de familiares por extranjeros residentes legalmente en España) no afectan negativamente al derecho fundamental a la intimidad familiar, reconocido en el art. 18.1 CE , habiendo declarado la STC nº 186/2013, en sintonía con la nº 236/2007, 'nuestra Constitución no reconoce un 'derecho a la vida familiar' en los mismos términos en que la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha interpretado el art. 8.1 CEDH , y menos aún un derecho fundamental a la reagrupación familiar, pues ninguno de dichos derechos forma parte del contenido del derecho a la intimidad familiar garantizado por el art. 18.1 CE '.

Por lo tanto, el hecho de que sea trate de una reagrupación familiar no obsta para que se tengan que ver cumplidos los requisitos exigidos en el art. 7.2 del Real Decreto 240/2007. Otra interpretación vaciaría de contendido tal precepto, pues si primara en todo caso el derecho a reagrupación familiar sobre los requisitos económicos, éstos nunca serían de aplicación, pues son requisitos precisamente para que se materialice tal reagrupación.

La argumentación recogida en la sentencia citada se refuerza por la plasmada en la sentencia de once de junio de 2018 de la misma Sala 3ª: Al español, es cierto, no se le podrá limitar -salvo en los casos legalmente previstos- su derecho fundamental a circular y residir libremente en el territorio español ( artículo 19 CE ), pero esto no obsta para que cuando pretenda reagrupar a familiares extranjeros quede sometido a requisitos o condiciones, en este caso, los mismos que al resto de los ciudadanos europeos.

Los presupuestos, pues, de los que deriva el derecho de residencia del familiar extranjero del español residente en España son la nacionalidad española del reagrupante y concurrencia de alguno de los requisitos previstos en el artículo 7, y, una vez surgido ese derecho, se aplicará el artículo 8, de naturaleza meramente procedimental.

Por último, las limitaciones a la reagrupación familiar de extranjeros por españoles residentes en España (como las impuestas en la legislación de Extranjería a la reagrupación de familiares por extranjeros residentes legalmente en España) no afectan negativamente al derecho fundamental a la intimidad familiar, reconocido en el artículo 18.1 CE , habiendo declarado la STC 186/2013, en sintonía con la 236/2007, que 'nuestra Constitución no reconoce un 'derecho a la vida familiar' en los mismos términos en que la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha interpretado el art. 8.1 CEDH , y menos aún un derecho fundamental a la reagrupación familiar, pues ninguno de dichos derechos forma parte del contenido del derecho a la intimidad familiar garantizado por el art. 18.1 CE'.

Y continúa diciendo: Las Resoluciones administrativas originariamente recurridas denegaron la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano comunitario porque no concurrían ninguno de los requisitos exigidos por el expresado precepto, circunstancias fácticas no desvirtuadas de contrario.

Procede, por tanto, con estimación del recurso de apelación deducido también por la Abogacía del Estado, anular la sentencia 129/2016, de 22 de julio, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Santander en el Recurso Contencioso -administrativo (Procedimiento abreviado) 163/2016 , debiendo desestimarse el citado recurso contencioso-administrativo interpuesto por Dña. Dolores contra la Resolución de la Delegación del Gobierno en Cantabria de 17 de mayo de 2016 (que confirmaba en alzada la anterior de 6 de abril de 2016, de la Jefa de la Oficina de Extranjeros de la misma Delegación), por la que se denegaba a la recurrente la Tarjeta de Residencia de familiar de ciudadano de la Unión Europea por no acreditar que viva a cargo de ciudadano de la Unión y que disponga de medios económicos suficientes. Todo ello, por ser conformes a Derecho dichas resoluciones en la medida que, en este caso y en la fecha de la solicitud, no se cumplían ninguno de los requisitos que exige, alternativamente, el artículo 7 del Real Decreto 240/2017, de 16 de febrero para la obtención de dicha tarjeta.

Aplicando la doctrina citada al caso concreto, no cabe sino ratificar la legalidad de la Resolución impugnada, pues no se acredita que el recurrente cumpla los requisitos del art. 7.2 del tantas veces mencionado Real Decreto 240/2007, puesto que no aporta contrato de trabajo vigente al tiempo de la solicitud, que por cierto, no fue de renovación de tarjeta, sino de petición ex novo, ya que ninguna documentación acreditativa de contar con tarjeta anterior se aportó en el expediente. Tampoco cabe entender que un sueldo de 633 euros sea suficiente para sostener a una familia de cuatro miembros, por más que parte de la manutención de los hijos de la pareja del recurrente sea abonada por medio de una pensión abonada por el padre de éstos; en todo caso, cabría entender que con 633 euros se pretende mantener una familia de tres miembros, lo cual es a todas luces insostenible.

Por lo demás, y como se ha visto, el derecho a la vida familiar no puede constituirse en un óbice para la denegación de la tarjeta faltando los requisitos económicos que exige la norma, se consideren justos o injustos.'

SEGUNDO.- En disconformidad con la citada Sentencia, el actor insta su revocación y que se declare la disconformidad a Derecho de la actividad administrativa recurrida, ' acordando reconocer al demandante el derecho a que le sea otorgada la tarjeta de residencia de familiar de comunitario '.

Tras exponer los antecedentes que entiende pertinentes, alega frente a la Sentencia, que la sentencia incurre en un error al señalar que la solicitud de renovación no lo fue de renovación de la tarjeta de la que era ya titular, sino de petición ' ex novo' el día 20/10/2017 (expediente administrativo y doc. nº 7 de la demanda.

Respecto a la condición del recurrente de trabajador por cuenta ajena en el momento de la solicitud de renovación de su tarjeta. Alega que la sentencia señala que no aporta contrato y ello es asimismo desacertado, Pues, afirma presento contratos y prorroga y de hecho tal como figura en la vida laboral que se adjuntó al recurso de alzada (3/01/2018) hasta el 13/11 estuvo de alta. Y si bien cobro desempleo, el 14/11 al 30/11, el 30/11/2017 volvió a suscribir nuevo contrato de trabajo con la empresa DIRECCION000 , copia que se acompañó con el recurso de alzada y obra en el expediente administrativo. Y expresa que por la denegación de la renovación de la tarjeta de familiar de ciudadano de la Unión Europea no ha podido trabajar.

Y respecto a la condición de trabajadora por cuenta ajena de la ciudadana que da derecho a la aplicación del régimen comunitario. En el momento de la solicitud y en la actualidad contaba y cuenta con un contrato de trabajo de naturaleza indefinida. Y acerca del cumplimiento de lo dispuesto en el Art. 7.2 RD 240/2007 considera que, respecto a la sentencia del Tribunal Supremo de referencia, se está efectuando una interpretación no correcta, de esa jurisprudencia, ya que de la misma y de la interpretación del Art. 7 citado, se colige que los requisitos establecidos en el Art. 7.2 RD 240/2007, no han de exigirse todos de manera acumulativa, sino que es suficiente cumplir alguno de ellos, y en el caso presente la ciudadana española y el recurrente, eran trabajadores por cuenta ajena, en el momento en que se presentó la solicitud, que no se ha de olvidar que era de renovación de un permiso ya concedido con anterioridad.

Pero es que además, a la fecha de la solitud contaban con medios económicos suficientes, para el mantenimiento de su unidad familiar, así, además de la pensión abonada por el padre de los hijos de su pareja de hecho, ciudadana europea, su salario era de 633,36 y del recurrente de 1.500,00. Y es que a ambos, nunca les ha faltado trabo desde que el recurrente obtuvo su tarjeta de familiar ciudadano Unión Europea.



TERCERO.- Frente a lo anterior, por la representación de la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO (SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN BIZKAIA) se formula oposición. Trayendo a colación las circunstancias que considera relevantes, manifiesta que esta conforme con los razonamientos de la sentencia de instancia, y significa que el apelante solo efectúa reiteraciones de los argumentos efectuados en la instancia y además, que como señala la Sentencia de instancia, lo de la renovación de la tarjeta solo se aludió 'ex novo' en sede jurisdiccional, y que adolece del necesario soporte probatorio. Y que tampoco, ha desacreditado lo razonado y considerado en la Sentencia de instancia acerca de que el sueldo de 633 no era suficiente para sostener a una familia de cuatro (4) miembros Y que yerra el recurrente al sostener que no resultan exigibles todos los requisitos reglamentariamente establecidos, pues, tal afirmación no pasa de ser una mera manifestación de parte que no tiene amparo en ninguna normativa ni jurisprudencia sino al contrario. (St TS 18/07/2018). Pues, bien, señala que como sostiene la sentencia de instancia solo se percibe por la pareja de hecho 630 mensuales y que el recurrente solicitante percepción de un subsidio de desempleo medios económicos insuficientes para atender al mantenimiento de una familia compuesta de 4 miembros.



CUARTO.- Expresada la razón para decidir de la Sentencia objeto de apelación y fijados los términos del recurso que frente a la misma se articula, bien puede colegirse que la cuestión jurídica que se suscita en esta alzada no constituye sino una mera reproducción de la abordada en la instancia y sin que para ello se efectúe crítica alguna de la resolución apelada. Así las cosas, lejos de articularse motivos impugnatorios propiamente dichos, se limita el recurrente a aducir la 'inaplicación o errónea aplicación de las normas aplicables al caso ', postulando que no resultaría de aplicación el artículo 7 RECREUE sino que debió de estarse a lo que dispone el artículo 8.

En principio, debe partirse de que del expediente administrativo no se desprende ninguna solicitud de que el recurrente hubiese solicitado renovación de la tarjeta de residencia de familiar de Ciudadano de la Unión Europea, en el Expediente nº NUM000 , en el cual se dictó la Resolución de 30 de noviembre de 2017 denegatoria de la solicitud de tarjeta de residencia de familiar de Ciudadano de la Unión Europea, objeto y contenido del recurso contencioso- administrativo, y por tanto cualquier alegación frente a la sentencia en el recurso de apelación carece de sentido y se rechaza sin mas.

Y en cuanto al planteamiento anterior expuesto, acerca de fondo del asunto, decae automáticamente al albur de la doctrina legal establecida por vía casacional en la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo (Sección 5ª) Nº 1295/2017, de 18 de julio de 2017 (rec. 298/2016), de acuerdo con la cual el artículo 7 RECREUE 'es aplicable a la reagrupación de familiares no comunitarios de ciudadanos españoles ' [F.D. 4º]. Los categóricos términos en los que se pronuncia la Sala Tercera excluyen la posibilidad de entrar a valorar las singulares circunstancias del solicitante y despejan cualquier duda interpretativa que pudiere suscitarse en torno al régimen jurídico de aplicación a la pretendida obtención de tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión Europea.

Razona al respecto el que ' a partir de la sentencia de 6 de junio de 2010 , dados los términos en los que ha quedado redactado el art. 2 (y anulada la Adicional Vigésima del Reglamento de Extranjería ), el Real Decreto 240/07 - con independencia y al margen de la Directiva -, en cuanto disposición de Derecho interno, es también aplicable a la reagrupación de familiares extranjeros (cualquiera que sea su nacionalidad) de españoles, hayan -o no- hecho uso de su derecho a la libre circulación y residencia por el Espacio Común Europeo, y, concretamente, su art. 7. Al español, es cierto, no se le podrá limitar -salvo en los casos legalmente previstos- su derecho fundamental a circular y residir libremente en el territorio español ( art. 19 CE ), pero esto no obsta para que cuando pretenda reagrupar a familiares extranjeros quede sometido a requisitos o condiciones, en este caso, los mismos que al resto de los ciudadanos europeos.

Los presupuestos, pues, de los que deriva el derecho de residencia del familiar extranjero del español residente en España son la nacionalidad española del reagrupante y concurrencia de alguno de los requisitos previstos en el art. 7, y, una vez surgido ese derecho, se aplicará el art. 8, de naturaleza meramente procedimental.

Por último, las limitaciones a la reagrupación familiar de extranjeros por españoles residentes en España (como las impuestas en la legislación de Extranjería a la reagrupación de familiares por extranjeros residentes legalmente en España) no afectan negativamente al derecho fundamental a la intimidad familiar, reconocido en el art.18,1 CE , habiendo declarado la STC nº 186/2013, en sintonía con la nº 236/2007, que nuestra Constitución no reconoce un 'derecho a la vida familiar ' en los mismos términos en que la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha interpretado el art. 8.1 CEDH , y menos aún un derecho fundamental a la reagrupación familiar , pues ninguno de dichos derechos forma parte del contenido del derecho a la intimidad familiar garantizado por el art. 18.1 CE '.

De tal modo que, según nuestro alto tribunal, a los familiares de españoles que pretenden asentarse en España les son aplicables los requisitos recogidos en el Real Decreto 240/2007 y, en concreto, los previstos en su artículo 7. Este precepto incorpora, en lo que ahora nos interesa, la exigencia de que el ciudadano de la Unión Europea disponga 'para sí y los miembros de su familia, de recursos suficientes para no convertirse en una carga para la asistencia social en España durante su período de residencia.

La proyección al presente caso de la doctrina legal expuesta aboca necesariamente a la desestimación del recurso toda vez que la denegación de la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano comunitario se fundó en la no concurrencia de ninguno de los requisitos exigidos por el artículo 7 RECREUE, circunstancias fácticas no desvirtuadas por el apelante.

Y en el presente supuesto ahora enjuiciado, debe confirmarse la sentencia de instancia al considerar acreditado que no tiene recursos económicos suficientes, pues, ella, la reagrupante su esposa percibe un sueldo 633 y el recurrente una prestación por desempleo, y en la fecha de la solicitud, el recurrente no tenía contrato de trabajo, la unidad familiar lo era ellos y los dos hijos de la esposa y se debe acoger el criterio negativo de esta ayuda sobre el sistema de asistencia social y considerar acreditada la falta de recursos económicos.

Para mantenerse como exige el Art. 7.2 citado, por cuanto eran cuatro los miembros componente de la unidad familiar y en la proporción necesaria debían mantener a los dos hijos de ella , que convivían con los mismos.

En consecuencia, al no haber desvirtuado estas circunstancias, procede la confirmación de la sentencia de instancia y desestimar el recurso de apelación.



QUINTO.- Que, al desestimarse la apelación, las costas de esta instancia habrán de ser impuestas a la parte apelante ( Art. 139 Ley 29/98).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, la Sala emite el siguiente,

Fallo

QUE, DESESTIMANDO EL RECURSO DE APELACION NÚMERO 152/2019 INTERPUESTO POR DON Eliseo CONTRA LA SENTENCIA NÚMERO 174/2018, DE 19 DE DICIEMBRE DE 2018, DICTADA POR EL JUZGADO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Nº 5 DE BILBAO, EN EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO NÚMERO 176/2017, SEGUIDO POR EL TRÁMITE DE PROCEDIMIENTO ABREVIADO, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS LA SENTENCIA APELADA; HACIENDO EXPRESA IMPOSICION A LA PARTE APELANTE DE LAS COSTAS DE ESTA INSTANCIA.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala de lo Contencioso - administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de TREINTA DÍAS ( artículo 89.1 LJCA), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE n.º 162, de 6 de julio de 2016.

Quien pretenda preparar el recurso de casación deberá previamente consignar en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con n.º 4697 0000 01 0152 19, un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15.ª LOPJ).

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.