Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 383/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 199/2015 de 18 de Abril de 2017

Encabezamiento

RECURSO DE APELACION - 000199/2015
N.I.G.: 46250-33-3-2015-0001797
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN 5ª
SENTENCIA Nº 383/2017
Iltmos. Sres:
Presidente
D FERNANDO NIETO MARTIN
Magistrados
D. JOSÉ BELLMONT MORA
Dª ROSARIO VIDAL MAS
D. EDILBERTO NARBON LAÍNEZ
Dª BEGOÑA GARCÍA MELÉNDEZ
En Valencia a dieciocho de abril de dos mil diecisiete.-
Visto el recurso de apelación nº 199/15 interpuesto por la DELEGACIÓN DE GOBIERNO DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA representada y asistida por el ABOGADO DEL ESTADO contra la Sentencia nº
279/14 de fecha 8 de octubre dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº9 de VALENCIA en
procedimiento abreviado nº 465/13, siendo parte apelada Dª Agustina representada por la Procuradora Dª
ISABEL MOLINA NOGUERÓN.
Ha sido Ponente la Magistrada Doña BEGOÑA GARCÍA MELÉNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado nº 9 de VALENCIA dictó Sentencia nº279/14 de fecha 8 de octubre en procedimiento abreviado nº 465/2013: Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO el recurso contencioso administrativo interpuesto Dª Agustina frente a la Resolución de 11 de Septiembre de 2013 del jefe de la oficina de extranjeros de la provincia de Valencia que deniega la expedición de la tarjeta de familiar de residente comunitario declarando no ajustada a derecho la resolución, que se anula y se deja sin efecto reconociendo, como situación jurídica individualizada el derecho de la recurrente a la obtención de la tarjeta solicitada.Con expresa imposición de costas para la demandada.-

SEGUNDO.- Notificada dicha Sentencia por por la DELEGACIÓN DE GOBIERNO DE LA COMUNIDAD VALENCIANA representada y asistida por el ABOGADO DEL ESTADO se interpuso recurso de apelación contra la misma solicitando su revocación y la desestimación del recurso contencioso administrativo interpuesto La parte apelada integrada por Dª Agustina evacuó el trámite de formalización de la oposición al recurso de apelación solicitando la desestimación del mismo y la plena imposición de costas a la parte apelante

TERCERO: Cumplidos los trámites del art. 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa quedaron los autos pendientes de votación y fallo.



CUARTO..- Se señaló para la votación y fallo del recurso de apelación el día 18 de abril de 2017, teniendo lugar la misma el citado día.



QUINTO- Se han cumplido las prescripciones legales en ambas instancias.-

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los Hechos del auto apelado en lo que se refieren a antecedentes y tramitación.

No se aceptan los Fundamentos de Derecho más que en lo que no se opongan a los de esta Sentencia.



SEGUNDO.- El objeto del presente recurso lo constituye laSentencia nº279/14 de fecha 8 de octubre en procedimiento abreviado nº 465/2013: Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO el recurso contencioso administrativo interpuesto Dª Agustina frente a la Resolución de 11 de Septiembre de 2013 del jefe de la oficina de extranjeros de la provincia de Valencia que deniega la expedición de la tarjeta de familiar de residente comunitario declarando no ajustada a derecho la resolución, que se anula y se deja sin efecto reconociendo, como situación jurídica individualizada el derecho de la recurrente a la obtención de la tarjeta solicitada.Con expresa imposición de costas para la demandada.- La sentencia apelada sustenta su respuesta estimatoria en los siguientes hechos y fundamentos de derecho: Tras reproducir los motivos que determinan la denegación de la tarjeta solicitada consistentes en: No quedar acreditado a la fecha de presentación, del cumplimiento de los requisitos del art 7 del RD en concreto: Acompañar o reunirse con un ciudadano de la Unión u otro estado pate en el Acuerdo sobre el espacio económico europeo,con derecho de residencia,siempre que dicho ciudadano sea trabajador por cuenta ajena o cuenta propia en España o disponga para sí y su unidad familiar de recursos suficientes para no convertirse en una carga para la asistencia social en España, así como de un seguro de enfermedad que cubra todos los riesgos en España y recursos suficientes para la unidad familiar quedando a salvo su derecho a solicitar y obtener tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la unión europea una vez cumpla con los anteriores requisitos, Reproduce, en el FDº2º de la sentencia, los hechos en los que sustenta la actora, de nacionalidad boliviana, su demanda,alegando que la resolución denegatoria no ha tomado en consideración las circunstancias personales de la recurrente, familiar de ciudadano de la unión europea en su condición de cónyuge de ciudadano español quien, con una larga trayectoria laboral se encuentra, actualmente, en situación de desempleo al igual que la recurrente,titular de tarjeta sanitaria, quien dispone de una oferta de trabajo en firme pendiente de su regularización,y residiendo junto con su marido y su hija en la localidad de Benimodo donde poseen un alto grado de integración e, invocando, frente a ello la administración demandada el art. 8 del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y las libertades fundamentales de 1950, los art. 12 y 13 del pacto internacional de 1966 de derechos civiles y políticos y el art. 18 de la CE así como la sentencia de 28/6/13 dictada por el Juzgado de lo contencioso nº 3 de San sebastian.

A continuación procede la sentencia apelada a estimar el recurso interpuesto reproduciendo, para ello, la sentencia dictada por el mismo Juzgado nº 359/2013 de 24 de septiembre en la que se cita el art. 7 del RD 240/2007 en la redacción vigente en el momento de la solicitud, DF 5ª del RD Ley 16/2012 en relación con el art. 7 de la Directiva destacando, a su vez, lo más relevante de la sentencia dictada por el Juzgado de lo contencioso de San Sebastian destacando que el esposo de la actora no es un ciudadano de otro estado de la unión europea, sino un nacional español casado con una ciudadana extracomunitaria y que además, el art 7 del RD 240/2007 ,en su redacción originaria no exigía la acreditación de medios económicos suficientes sino que bastaba con acreditar que se era familiar para la expedición de la tarjeta de familiar de residente comunitario resultando que en la nueva redacción de dicho artículo, como consecuencia de la trasposición del art.7 de la Directiva comunitaria 2004/38 se exige la acreditación de los recursos económicos planteándose la dicotomía acerca de si esa exigencia se refiere ,única y exclusivamente al ciudadano comunitario que ejerce su derecho de libre circulación y esta casado con un ciudadana extracomunitaria no pudiendo ser aplicado al supuesto de un nacional español casado con una ciudadana extracomunitaria.

Por ello concluye la juez a quo afirmando que el precepto invocado por la resolución recurrida no resulta aplicable al supuesto examinado y por ello se concluye, sin más, con la revocación de la resolución recurrida.



TERCERO : Frente a ello la parte apelanteesgrime en esta instancia los siguientes motivos de impugnación: En primer lugar señala que la sentencia apelada centra en el debate en la disposición,o no de visado, por parte del recurrente cuando éste no había sido en ningún caso el motivo de denegación en sede administrativa.

Frente a ello, prosigue, el motivo de denegación se produjo al exigir unos datos que obraban en poder de la administración, en concreto, los medios económicos con los que contaba la reagrupante y por todo ello considera que la sentencia apelada vulnera lo dispuesto por el art. 71 de la Ley 30/92 , al no haber sido requerido para su subsanación y tratarse en definitiva de unos datos que obran en poder de la administración solicitando, en atención a lo expuesto, la revocación de la sentencia apelada.

Que por su parte la Administración demandada se opone solicitando, sin más, la íntegra desestimación del recurso de apelación formulado al ser acorde a derecho la resolución administrativa impugnada.-

CUARTO: - Debe advertirse con carácter previo que a diferencia de la denominada 'doble instancia', que supone una segunda posibilidad de analizar nuevamente y con plenitud la pretensión, la finalidad del recurso de apelación es la depuración de un previo resultado procesal obtenido en la primera instancia , de modo que el escrito de alegaciones de la parte apelante ha de contener una crítica de la sentencia apelada, que es lo que ha de servir de base a la pretensión de sustitución del pronunciamiento recaído en primera instancia.

Esta Sala comparte en su integridad la respuesta dada por la juez de la instancia acorde con el pronunciamiento que sobre la cuestión suscitada en la presente apelación ha tenido ocasión de realizar esta misma Sala y sección en sentencias de 2 de diciembre de 2016, rollo de apelación 212/15 y de6 de mayo de 2016 , así comootros Tribunales Superiores de Justicia, tales como las Salas de lo contencioso-administrativo del País Vasco en sentencia de 16 de diciembre de 2015 y de Galicia en sentencia de 29 de octubre de 2014 ,en los siguientes términos: Ala hora de dar respuesta a la cuestión que se suscita en la presente litis, consistente en determinar si la obtención de la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión Europea solicitada por el recurrente por su condición de esposo de una ciudadana española, está condicionada a acreditar recursos económicos suficientes para no convertirse en una carga para la asistencia social de conformidad con lo previsto por el artículo 7.2 del Real Decreto 240/2007 , tal y como concluyó la resolución recurrida, no ha de olvidarse que el Real Decreto 240/2007 transpone la Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 29 de abril de 2004 relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, y tiene por finalidad garantizar el derecho de todo ciudadano de la Unión a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, derecho que no es incondicionado, puesto que el artículo 7.1 . b) de la Directiva exige para la residencia por más de tres meses que disponga para sí y su familia de recursos suficientes para no convertirse en una carga para la asistencia social del Estado de acogida.

Sin embargo, en el supuesto de autos, no se trata de un ciudadano de la Unión que se desplaza a otro Estado miembro de acogida, sino de una ciudadana de nacionalidad española que reside en España y cuyo esposo extracomunitario pretende la residencia junto a ella en España, siendo evidente que no es aplicable la exigencia de disposición de recursos económicos al ciudadano español en orden a que no se convierta en una carga para la asistencia social española, puesto que dicha asistencia constituye un derecho inherente a la nacionalidad.

Siendo ello así, la cuestión estriba en determinar si la exigencia de disposición de recursos económicos opera en relación con el esposo extracomunitario, esto es, si resulta exigible acreditar la disposición de recursos económicos suficientes para que el esposo no se convierta en una carga para la asistencia social española.

A la hora de dar respuesta a dicha cuestión no cabe ignorar que la exigencia de tales recursos puede impedir la reunión de los esposos en España, afectando con ello gravemente a su derecho a una vida privada y familiar en los términos en que está reconocido por el art. 8.1 del Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanosy las Libertades Públicas de 4 de noviembre de 1950 y art.7 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea, afectación que no se produce en el caso de los ciudadanos de la Unión que se desplazan a otro Estado miembro a los que se les exige la disposición de medios económicos para ellos y sus familiares extracomunitarios que pretendan reunirse con ellos, ya que si carecen de medios pueden optar por reunirse en el país del que el ciudadano de la Unión es nacional, cosa que no ocurre con la ciudadana española de la litis, ya que para mantener la unidad familiar se vería obligada a seguir a su esposo a Pakistan, renunciando a los derechos inherentes a su nacionalidad.

Trasladado lo anterior al presente supuesto y en aras a la unidad de doctrina procede desestimar el recurso de apelación interpuesto confirmando, en su integridad la sentencia apelada.



QUINTO.- Con costas al apelante conforme el art. 139 de la LJCA limitadas a la cuantía máxima de 800 euros por todos los conceptos.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y de general aplicación

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto la DELEGACIÓN DE GOBIERNO DE LA COMUNIDAD VALENCIANA representada y asistida por el ABOGADO DEL ESTADO contra la Sentencia nº 279/14 de fecha 8 de octubre dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº9 de VALENCIA en procedimiento abreviado nº 465/13, siendo parte apelada Dª Agustina representada por la Procuradora Dª ISABEL MOLINA NOGUERÓN.

Con costas para el apelante en los términos expuestos en el Fdª 5ª de la presente resolución.

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvase el expediente administrativo al centro de su procedencia.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala en el mismo día de su fecha, de lo que, como Secretaria de la misma, certifico.-