Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 383/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 189/2016 de 18 de Julio de 2018

Encabezamiento

RECURSO DE APELACION - 000189/2016
N.I.G.: 46250-33-3-2016-0000840
SENTENCIA Nº 383/2018
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN 2
Iltmos. Sres:
Presidenta
DÑA. Mª ALICIA MILLÁN HERRÁNDIS
Magistrados
D. RICARDO FERNÁNDEZ CARBALLO CALERO
DÑA. ANA PÉREZ TÓRTOLA
En VALENCIA a dieciocho de julio de dos mil dieciocho.
VISTO, el recurso de apelación interpuesto por D. Eulogio representado por la Procuradora Dña.
Amparo Gargallo Jaquotot, contra la Sentencia n.º 337/2015, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo
nº 2 de València, dictada en el Procedimiento Abreviado n.º 407/2014, siendo apelada la DELEGACIÓN DEL
GOBIERNO, que comparece a través de la Abogacía General del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Es objeto de apelación la impugnación de la Sentencia n.º 337/2015, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de València, dictada en el Procedimiento Abreviado n.º 407/2014.



SEGUNDO.-Interpuesto recurso de apelación por la actora, en el mismo, tras argumentar, suplica el dictado por la Sala de sentencia que resuelva el presente recurso de apelación estimándolo y revocando la sentencia se anule la resolución recurrida con costas a la contraparte.

La parte apelada formuló oposición, suplicando, tras argumentar, el dictado por la Sala de sentencia que desestime el recurso de apelación formulado de contrario.



TERCERO.- Tras recibirse las actuaciones, fue señalado el 10 de julio de 2018, como fecha para votación y fallo.



CUARTO.- Se han cumplido las sustanciales prescripciones legales.

Siendo ponente la magistrada Dña. ANA PÉREZ TÓRTOLA quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Tal como se deduce de los antecedentes de la presente resolución, se recurre en apelación En el fallo se dice: ' 1.- Desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Eulogio contra la resolución de 27 de marzo de 2.014 del Subdelegado de Gobierno de Valencia, que impone al recurrente sanción de expulsión del territorio nacional, con prohibición de entrada en el mismo por periodo de 5 años, por estar incurso en causa de expulsión del artículo 57.2 de la L.O. 4/2000, de 11 de enero .

2.-Imponer las costas a la parte actora.'

SEGUNDO.- En la sentencia recurrida se exponen las posiciones de las partes y se resuelve la controversia en los términos siguientes: '
PRIMERO.- Es objeto del presente recurso contencioso administrativo la resolución de 27 de marzo de 2.014 del Subdelegado de Gobierno de Valencia, que impone al recurrente sanción de expulsión del territorio nacional, con prohibición de entrada en el mismo por periodo de 5 años, por estar incurso en causa de expulsión del artículo 57.2 de la L.O. 4/2000, de 11 de enero.



SEGUNDO.-Alega la parte actora como motivos de impugnación, en primer lugar la caducidad del procedimiento por transcurso del plazo de 6 meses desde su incoación ante la defectuosa notificación personal que se efectuó de forma irregular por agentes de policía nacional y en domicilio que no era el designado.

En segundo lugar alega la aplicación del artículo 57.5 de la LO 4/2000, dada la situación de arraigo del recurrente que es titular de autorización de residencia de larga duración y añade que el delito por el que fue condenado no es de los contemplados como muy graves en el artículo 54.1 de la LO 4/2000.

Por último alega la falta de motivación de la resolución impugnada

TERCERO.-Se opone la Administración demandada que alega que la resolución impugnada es ajustada a Derecho, ya que la expulsión se acuerda en aplicación del artículo 57.2 de la Ley de Extranjería. Añade que el procedimiento no está caducado y se notificó en forma y en plazo en los domicilios que constaban a la Administración.



CUARTO.- Entrando a conocer del recurso y respecto a la caducidad del mismo, no puede prosperar, ya que iniciado en fecha 10 de marzo de 2.014 la resolución sancionadora se notificó por edictos en fecha 9 de agosto de 2.014, transcurridos 5 meses. Añadir que los intentos de notificación personal de la resolución son perfectamente válidos, y resultan acreditados por la diligencia extendida a folio 24 del expediente, ya que el artículo 59.1 de la LRJAPyPAC no exige que la notificación personal se efectúe a través del servicio de Correos y es admisible la efectuada por agentes de policía. En cuanto al domicilio, los intentos se practicaron en el designado por la Letrada actuante en el escrito de alegaciones, folio 16 del expediente, e incluso en los posibles domicilios del recurrente Respecto al cambio de letrado y de domicilio, los escritos aportados como documentos nº 1 y nº 6 de la demanda se encuentran presentados ante el Registro de la TGSS, y no consta su recepción por la Administración actuante, ni obran en el expediente administrativo, por lo que no pueden admitirse para invalidar los intentos de notificación personal.

En cuanto al fondo, la expulsión no se impone en aplicación del artículo 57.1 de la LO 4/2000, como sanción alternativa a la de multa, por concurrir elementos negativos, sino en aplicación del artículo 57.2, por concurrir la causa de expulsión prevista en dicho precepto, según el cual ' Asimismo, constituirá causa de expulsión, previa tramitación del correspondiente expediente, que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados.'. Por tanto, la expulsión tiene carácter imperativo.

Añadir que se da el presupuesto fáctico del precepto, ya que el recurrente fue condenado por delito previsto en el artículo 173.2 del Código Penal, que prevé pena de prisión de 6 meses a 3 años, y por tanto a una conducta típica a la que se fija una sanción determinada y previamente establecida, y no a la pena privativa de libertad impuesta concretamente, de manera que debe tenerse en cuenta la pena en abstracto fijada para el delito. Carece de aplicación la argumentación dada respecto a la gravedad de la conducta, y las referencias a la Ley de Seguridad Ciudadana, pues el presupuesto es la existencia de una condena penal y no de una sanción por infracción administrativa.

No obstante, el recurrente es titular de autorización de residencia de larga duración, por lo que en orden a la aplicación del artículo 57.5 de la Ley, hay que traer a colación la reciente sentencia del TSJ Comunidad Valenciana, sección, primera, de 27 de marzo de 2.015, sentencia nº 285/2015, que modifica el criterio de la Sala mantenido hasta la fecha, que entendía que no son aplicables las circunstancias previstas en el artículo 57.5 de la Ley, ya que la expulsión no se aplica como sanción por la comisión de una infracción administrativa, sino como consecuencia por la comisión de un delito doloso.

Pues bien, la citada sentencia razona ' (...) Este Tribunal había venido entendiendo hasta ahora que la medida de expulsión prevista en el Art. 57.2 LOEX carecía de naturaleza sancionadora, y de ahí había deducido la imposibilidad de aplicar en tal tesitura la ponderación de circunstancias que se contiene como un claro mandato en el Art. 57.5.b) LOEX para los supuestos de expulsión/sanción de ciudadanos extranjeros en posesión de una autorización de residencia de larga duración (léase: el tiempo de su residencia en España y los vínculos creados, su edad, las consecuencias para el interesado y para los miembros de su familia, y los vínculos con el país al que va a ser expulsado).

Sin embargo, al igual que lo han venido haciendo otras Salas de lo Contencioso-Administrativo (la de Extremadura, Sección 1ª, en sentencia de 25 de julio de 2013, recurso 65/2013; la de Canarias/Las Palmas, Sección 2 ª, en sentencia de 11 de junio de 2013, recurso 319/2012; la de Andalucía/Sevilla, Sección 4 ª, en sentencia de 26 de abril de 2013, recurso 552/2011; la de Cantabria, Sección 1 ª, en sentencia de 24 de septiembre de 2012, recurso 112/2012; la de Castilla- León/Burgos, Sección 1 ª, en sentencia de 11 de mayo de 2012, recurso 63/2012 ; y la de Aragón, Pleno, en sentencia de 30 de abril de 2012, recurso 427/2011 , por citar las más significativas) esta Sala y Sección, ha considerado pertinente rectificar su posición tradicional sobre el asunto, para llegar a la conclusión de que la medida de expulsión prevista en el Art. 57.2 LOEX no les puede ser impuesta de forma automática a los ciudadanos extranjeros en posesión de una autorización de residencia de larga duración. O lo que es lo mismo: no les puede ser impuesta sin una previa ponderación de circunstancias basada en las previsiones del Art. 57.5.b) LOEX. Sin perjuicio, claro está, de que la omisión de la susodicha ponderación en vía gubernativa, pueda verse corregida en sede judicial mediante el contraste de circunstancias realizado por el propio Tribunal.

En consecuencia y en virtud de lo anterior, a los residentes de larga duración, no se les puede aplicar de manera automática, el precepto que consideramos, sino que tendrán que tomarse en consideración otras circunstancias que después explicitaremos.



CUARTO.- la Sentencia del Tribunal de Justicia (CE) Sala 5ª, nº C-59/2007, de 15 de noviembre de 2007 , con la siguiente decisión: '1) Declarar que el Reino de España ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud de la Directiva 2003/109/CE (EDL 2003/178495) del Consejo, de 25 de noviembre de 2003, relativa al estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración, al no haber adoptado las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para ajustarse a lo dispuesto en dicha Directiva. 2) Condenar en costas al Reino de España'.

Concretamente el Tribunal pone de manifiesto que: 12 A este respecto, debe declararse que en absoluto puede considerarse que la legislación española vigente adapte el Derecho interno, ni tan siquiera parcialmente, a la Directiva 2003/109.

13 En primer lugar, sólo puede estimarse que la existencia de un estatuto de residente permanente supone la adaptación del Derecho español a la Directiva 2003/109 si los requisitos de adquisición de este estatuto y los derechos que conlleva son los mismos que los previstos en dicha Directiva.

14 Debe señalarse que las explicaciones proporcionadas por el Reino de España son demasiado sucintas como para que el Tribunal de Justicia compruebe que así sucede en el presente caso.

15 En particular, el Reino de España no ha dado explicación alguna acerca del modo en que se calcula el período de cinco años que permite acceder al estatuto de residente permanente. Tampoco ha indicado si se exige el cumplimiento de otros requisitos aparte de la residencia continuada durante cinco años. Por último, no se ha facilitado ninguna precisión sobre las modalidades procesales para la obtención del estatuto de residente permanente. Por lo tanto, el Tribunal de Justicia no puede verificar si los nacionales de terceros países residentes en España que reúnan los requisitos exigidos por la Directiva 2003/109 pueden adquirir el estatuto de residente permanente ni comprobar cuáles son los procedimientos previstos para esta adquisición.' En consecuencia y en virtud de la inmediata aplicación de la directiva, por la sentencia citada y dados los pronunciamientos de la misma, el automatismo que señala el artº 57 2º, debe moderarse en función las circunstancias particulares de cada uno de los extranjeros que se contemplen, singularmente para aquellos que, no solo fueran titulares de un permiso de residencia permanente, sino también para aquellos otros que, hubieren obtenido permisos o permiso temporales de residencia, que se hubiere extinguido sin haber obtenido la residencia permanente, pero que según la Directiva merecieren la cualidad de residentes de larga duración, o en fin aquellos otros que por sus vínculos y residencia deban equiparase a los anteriores.

SEPTIMO.- En los dos casos que se han contemplado, entendemos que la expulsión solo procede en los casos que contempla el Art. 6º y 10º de la Directiva citada y, en concreto en los siguientes: Artículo 6 de la Directiva que '1. Los Estados miembros podrán denegar el estatuto de residente de larga duración por motivos de orden público o de seguridad pública. Al adoptar la correspondiente resolución, el Estado miembro tomará en consideración la gravedad o el tipo de delito contra el orden público o la seguridad pública, o el peligro que representa la persona en cuestión, teniendo también debidamente presente la duración de la residencia y la existencia de vínculos con el país de residencia. 2. La denegación contemplada en el apartado 1 no podrá justificarse por razones de orden económico', y el artículo 9 que '1. Los residentes de larga duración perderán su derecho a mantener el estatuto de residente de larga duración en los casos siguientes:...b) aprobación de una medida de expulsión en las condiciones previstas en el art. 12'. Este precepto, relativo a la protección contra la expulsión, dispone que: '1. Los Estados miembros únicamente podrán tomar una decisión de expulsión contra un residente de larga duración cuando represente una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública.

2. La decisión a que se refiere el apartado 1 no podrá justificarse por razones de orden económico.

3. Antes de adoptar una decisión de expulsión de un residente de larga duración, los Estados miembros deberán tomar en consideración los elementos siguientes: a) la duración de la residencia en el territorio; b) la edad de la persona implicada; c) las consecuencias para él y para los miembros de su familia; d) los vínculos con el país de residencia o la ausencia de vínculos con el país de origen.

4. Una vez adoptada la decisión de expulsión, el residente de larga duración tendrá derecho a interponer los recursos jurisdiccionales o administrativos, legalmente previstos en el Estado miembro de que se trate.

5. Los residentes de larga duración que carezcan de recursos suficientes tendrán derecho a asistencia jurídica gratuita en las mismas condiciones que los nacionales del Estado en que residan'.' En el presente caso, ninguna circunstancia se ha acreditado por el recurrente que concurra y que pueda valorarse en orden a ponderar la procedencia o no de la expulsión, más allá de ser titular de autorización de residencia de larga duración, que es el presupuesto para que se aplique el artículo 57.5, pero no una circunstancia personal en sí valorable. No se acredita lazos familiares, ni vínculos laborales ni proyecto de vida que se vea truncado, a lo que debe señalarse que los delitos de violencia de género son especialmente reprobables y por tanto justifican la expulsión, aun tratándose de residente de larga duración.

Por último y en cuanto al déficit de motivación de la resolución, con la motivación de las resoluciones administrativas se pretende que el interesado pueda conocer las razones fácticas y jurídicas tenidas en cuenta en la decisión administrativa y con ello deducir el razonamiento llevado a cabo en la adopción del acto, de forma que se le permita la defensa de sus intereses en vía administrativa y, agotada esta, en vía judicial y la extensión en que la misma es exigible varía, dependiendo del supuesto que se trate. En el presente caso baste ver la resolución para conocer los hechos que dan origen a la expulsión y el precepto jurídico en que se sustenta la misma.

Por lo expuesto, el recurso debe ser desestimado.'

TERCERO.- Los fundamentos de la apelación son, en síntesis, los siguientes: 1. Caducidad del procedimiento de expulsión por el transcurso de 6 meses sin haber procedido a notificar al recurrente la resolución en tiempo y forma, desde la incoación del procedimiento.

- La resolución de fecha 27/marzo/2014 no fue notificada en tiempo y forma al recurrente. No se hizo de forma personal, sin haber podido tener constancia de la recepción así como de la fecha, la identidad y el contenido del acto notificado en el lugar que se había designado al efecto, como debería haber sido a tenor de lo dispuesto en el art. 59 de la Ley 30/92.

- El recurrente presentó escrito de alegaciones en fecha 28/julio donde comunicó el cambio de dirección letrada por el abogado que suscribe el recurso así como el domicilio designado a efectos de notificaciones.

- La Administración, en vez de enviar la resolución por correo certificado por un trabajador de servicio de correos, como es la costumbre y la forma que establece el citado precepto así como la jurisprudencia ( sentencia, Sección 5ª, Sala Tercera, de 28/octubre/2004), procedió a realizar varios intentos de notificación por la inspectora del Cuerpo Nacional de Policía con número de carnet profesional 74.081 en el mes de junio y julio en dos domicilios distintos, domicilios distintos a los designados a efectos de notificaciones; la misma inspectora posteriormente, el 30/julio y los días 1 y 4/agosto del año en curso, se personó en el domicilio de la anterior letrada; algo ilógico dado que el 28 de julio el letrado que suscribe había presentado alegaciones ante el Grupo primero de la Brigada Provincial en el que se hacía constar el cambio de letrado y el nuevo domicilio a efectos de notificaciones. En esa dirección no se notificó resolución alguna y se publicó en fecha 09/agosto/ en el TEREX, tablón edictal de las resoluciones de extranjería. Con la demanda se presentó acta de la notificación fallida expedida por el Grupo primero de Repatriaciones, copia del edicto expedida el 29/agosto por la Oficina de Extranjería de València y copia del escrito de alegaciones presentado por el demandante (documentos 4 a 6).

Por ello se solicitó el archivo de las actuaciones por caducidad del procedimiento en fecha 12/septiembre (documento 1 de la demanda), al haber transcurrido más de seis meses desde su incoación.

La sentencia recurrida indica que no se recepcionaron los escritos por parte de la Administración correspondiente lo cual, se alega, no debe perjudicar al demandante. Se discrepa de lo razonado al respecto en la sentencia apelada, considerando que no puede ser motivo válido que justifique el proceder de la Administración. Con base en lo dispuesto en el artículo 38.2 Ley 30/92, si al parecer la TGSS, no reenvió los documentos, no actuó correctamente, ello no puede achacarse al Sr. Eulogio , sino a la propia TGSS.

2. Especial deber de motivación de la resolución impugnada, al tratarse de persona titular de una Autorización de Residencia de Larga Duración, conforme a la doctrina que expone.

Asimismo se sostiene que hay que atender a la pena impuesta efectivamente y no a la pena legal conforme a las sentencias que cita.

Se aduce que no se han valorado las específicas circunstancias del demandante no constándole elemento negativo alguno sino sólo que se le condenó a 60 días de trabajo en beneficio de la comunidad y cuando se inició el expediente de expulsión ya había cumplido su condena; asimismo se considera que no deben valorarse las condenas anteriores.



CUARTO.- Frente a ello, en el escrito de impugnación de la apelación se sostiene la conformidad a Derecho de la sentencia apelada y del mismo se destaca lo que se resume de la siguiente forma: A) En cuanto al fondo: - No se refleja con la documental nuevos hechos que desvirtúen la causa esgrimida por la Administración.

- La pena a tener en cuenta es la pena en abstracto conforme a la doctrina que aduce. La pena prevista por los delitos por los que fue condenado, Violencia Doméstica, Maltrato Habitual y Violencia Doméstica y de Género, están castigados con pena superior a un año: prisión de 6 meses a 3 años ( arts. 173 y 153 CP) - No consta la cancelación de los antecedentes penales.

- La medida es 'de policía'.

B) Respecto de la caducidad: constan los intentos de notificación en el domicilio del letrado designado y asignado desde el inicio del expediente, que tuvo lugar el 10/marzo/2014 siendo la notificación final el 28/ agosto/2014. El cambio de dirección letrada tiene un claro carácter instrumental para evadir(se) de la acción administrativa: el documento presentado dirigido a través de la TGSS y dirigido a la Brigada Provincial de Extranjería y Fronteras -que no a la Delegación del Gobierno, órgano competente- carece de todo requisito de tramitación pues ni se acreditaba que el letrado que lo encabeza, distinto del que había sido designado en la tramitación del expediente y había presentado alegaciones, tenía la representación del recurrente, ni se hallaba firmado siquiera por el citado letrado ni, mucho menos, por aquél de quien dice actual en representación, y, por consiguiente, no constando la voluntad expresa del actor, no puede entenderse con el citado Letrado las actuaciones ni puede invalidar los intentos de notificación personal.



QUINTO.- Debe abordarse en primer término la cuestión relativa a la caducidad del procedimiento.

Acreditados los intentos de notificación en el domicilio que le constaban a la Administración, tal como se viene a reconocer por el propio recurrente, y se refleja en el expediente administrativo y detalla la sentencia apelada, insiste el demandante en la eficacia de los documentos que presenta con la demanda: documentos que, como se pone de relieve por la contraparte, no aparecen firmado ni por letrado ni por el interesado sin que conste apoderamiento alguno. En el recurso consta el apoderamiento apud acta con fecha 06/noviembre/2014.

Las notificaciones -o los intentos de las mismas- se realizan en el domicilio que le consta a la Administración.

Como se decía, se aporta con la demanda copia de escrito que se dice fue presentado por el mismo Letrado firmante de la demanda, Sr. Tena Franco, en el que se pide el archivo por caducidad del expediente administrativo; ese escrito aparecería también presentado ante la TGSS y, se reitera, no se aprecia firma en el mismo.

El art. 38 Ley 30/92 dice: ' 1. Los órganos administrativos llevarán un registro general en el que se hará el correspondiente asiento de todo escrito o comunicación que sea presentado o que se reciba en cualquier unidad administrativa propia.

También se anotarán en el mismo, la salida de los escritos y comunicaciones oficiales dirigidas a otros órganos o particulares.

2. Los órganos administrativos podrán crear en las unidades administrativas correspondientes de su propia organización otros registros con el fin de facilitar la presentación de escritos y comunicaciones. Dichos registros serán auxiliares del registro general, al que comunicarán toda anotación que efectúen.

Los asientos se anotarán respetando el orden temporal de recepción o salida de los escritos y comunicaciones, e indicarán la fecha del día de la recepción o salida.

Concluido el trámite de registro, los escritos y comunicaciones serán cursados sin dilación a sus destinatarios y a las unidades administrativas correspondientes desde el registro en que hubieran sido recibidas.

3. Los registros generales, así como todos los registros que las Administraciones públicas establezcan para la recepción de escritos y comunicaciones de los particulares o de órganos administrativos, deberán instalarse en soporte informático.

El sistema garantizará la constancia, en cada asiento que se practique, de un número, epígrafe expresivo de su naturaleza, fecha de entrada, fecha y hora de su presentación, identificación del interesado, órgano administrativo remitente, si procede, y persona u órgano administrativo al que se envía, y, en su caso, referencia al contenido del escrito o comunicación que se registra.

Asimismo, el sistema garantizará la integración informática en el registro general de las anotaciones efectuadas en los restantes registros del órgano administrativo.

4. Las solicitudes, escritos y comunicaciones que los ciudadanos dirijan a los órganos de las Administraciones públicas podrán presentarse: a) En los registros de los órganos administrativos a que se dirijan.

b) En los registros de cualquier órgano administrativo, que pertenezca a la Administración General del Estado, a la de cualquier Administración de las Comunidades Autónomas, a la de cualquier Administración de las Diputaciones Provinciales, Cabildos y Consejos Insulares, a los Ayuntamientos de los Municipios a que se refiere el artículo 121 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local , o a la del resto de las entidades que integran la Administración Local si, en este último caso, se hubiese suscrito el oportuno convenio.

c) En las oficinas de Correos, en la forma que reglamentariamente se establezca.

d) En las representaciones diplomáticas u oficinas consulares de España en el extranjero.

e) En cualquier otro que establezcan las disposiciones vigentes.

Mediante convenios de colaboración suscritos entre las Administraciones públicas se establecerán sistemas de intercomunicación y coordinación de registros que garanticen su compatibilidad informática, así como la transmisión telemática de los asientos registrales y de las solicitudes, escritos, comunicaciones y documentos que se presenten en cualquiera de los registros.

5. Para la eficacia de los derechos reconocidos en el artículo 35.c) de esta Ley a los ciudadanos, éstos podrán acompañar una copia de los documentos que presenten junto con sus solicitudes, escritos y comunicaciones.

Dicha copia, previo cotejo con el original por cualquiera de los registros a que se refieren los puntos a) y b) del apartado 4 de este artículo, será remitida al órgano destinatario devolviéndose el original al ciudadano.

Cuando el original deba obrar en el procedimiento, se entregará al ciudadano la copia del mismo, una vez sellada por los registros mencionados y previa comprobación de su identidad con el original.... ' Con independencia del valor que tuvieran los documentos o la eficacia de los mismos a efectos por ejemplo de lo entendido por el recurrente -realización de alegaciones y designación de nuevo Letrado y de nuevo domicilio para notificaciones-, lo cierto es que de los propios documentos no se deduce que su presentación y registro se hallen realizados con las necesarias formalidades que exige la norma expresada para que puedan considerarse efectiva y regularmente presentados. Al margen de las carencias ya dichas, no consta de forma alguna, para su constancia, asiento practicado en el que haya un número, epígrafe expresivo de su naturaleza, fecha de entrada, fecha y hora de su presentación, identificación del interesado, órgano administrativo remitente, si procede, y persona u órgano administrativo al que se envía, y, en su caso, referencia al contenido del escrito o comunicación que se registra. Nada de eso se aporta, ni se ha realizado esfuerzo probatorio alguno por parte del recurrente en esa dirección, a fin de averiguar el paradero de esos escritos que se dicen aportados.

Es por ello, que debe rechazarse la caducidad del procedimiento basada en el contenido de esos documentos.



QUINTO.- En cuanto al fondo, y en todo caso recordamos que la medida de expulsión se impone con fundamento en lo previsto en el art. 57.2 L.O. 2/2000 y que el delito cuya condena integra, en principio, el presupuesto para su aplicación, está previsto en el art. 173.2 del Código Penal, que prevé pena de prisión de 6 meses a 3 años Por tanto, es claro que la pena privativa de libertad prevista no es 'superior a un año'.

Como hemos dicho en la sentencia de esta Sala y Sección n.º 327/2018, de 27/ junio (recurso de apelación 73/2016), '... conforme a la doctrina del TS en su sentencia de 31/mayo/18 RC 1321/17, dichas condenas penales no hubieran justificado la aplicación del art. 57.2 de LOEX, pues ha de estarse no a la pena en concreto impuesta al condenado sino a la pena en abstracto atribuida al delito en el código penal, señalando en su FD octavo: ' .- En todo caso, debemos modular o matizar dicha interpretación ---con las consecuencias concretas que luego veremos--- en el sentido de que la sanción de privación de libertad, prevista en el Código Penal para el delito concernido, ha de ser superior a un año en todo su ámbito o espectro sancionador; esto es, que estarían excluidos aquellos supuestos en los que la sanción prevista sea ---al mismo tiempo--- superior e inferior a un año; es decir, que en los supuestos en los que la privación de libertad que esté prevista en el Código Penal pueda ser superior, igual o inferior a un año, no se puede afirmar que se esté en presencia de un delito ---siempre--- 'sancionado con pena privativa de libertad superior a un año'. Dicho de otra forma, que se excluirían de la aplicación del artículo 57.2 de la LOEX aquellos delitos en los que, con independencia de máximo previsto para la pena de privación de libertad, el mínimo, igualmente previsto, es de un año o menos.

Es cierto que la Directiva 2001/40/CE, de 28 de mayo, relativa al reconocimiento mutuo de las decisiones en materia de expulsión de nacionales de terceros países, contempla (artículo 3) la 'expulsión basada en una amenaza grave y actual para el orden público o la seguridad nacionales' entre otros casos en el supuesto --- como el del artículo 57.2 de la LOEX--- de 'condena del nacional de un tercer país por el Estado miembro autor a causa de una infracción sancionable con una pena privativa de libertad de al menos un año', pero el legislador español ha exigido la 'pena privativa de libertad superior a un año'.

Y como quiera que el delito con robo con fuerza en las cosas previsto en el art. 240 del CP, tiene atribuida una pena entre uno y tres años, no resultaba de aplicación el art. 57.2 LOEX , que habla ) El precepto legal aplicado, el art. 57.2 LO 4/2000 (Ley de extranjería), al decir: 'Asimismo, constituirá causa de expulsión, previa tramitación del correspondiente expediente, que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados'. ' Reiteramos que, en el presente caso, la pena prevista es inferior a un año de privación de libertad.

Concluimos, conforme a la doctrina expuesta, que no se cumple el presupuesto fundamental para la aplicación del art. 57.2 que es el que funda en primer término la aplicación de la medida de policía de expulsión según la interpretación jurisprudencial señalada. Por tanto, la resolución recurrida no resulta conforme a Derecho, por ese motivo básico.

Ello conlleva la estimación del presente recurso y la anulación de la resolución recurrida por no ser ajustada a Derecho.



SEXTO.- Al amparo de lo dispuesto en elart. 139 de la Ley 29/1998 Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se considera que procede no imponer las costas en primera instancia por aplicarse a través de la presente sentencia una doctrina jurisprudencial contenida en una muy reciente sentencia de 31/ mayo/2018; y al amparo de lo previsto en el mismo precepto, no cabe imponer las costas en esta alzada.

Vistos los preceptos citados, y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

1º Estimamos el recurso de apelación interpuesto por D. Eulogio frente a la Sentencia n.º 337/2015, del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 2 de València, dictada en el Procedimiento Abreviado n.º 407/2014, que revocamos en el sentido siguiente: a) Estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Eulogio frente a la resolución de 27/marzo/2.014 del Subdelegado de Gobierno de Valencia, que impone al recurrente sanción de expulsión del territorio nacional, con prohibición de entrada en el mismo por periodo de 5 años, por estar incurso en causa de expulsión del artículo 57.2 de la L.O. 4/2000, de 11 de enero, resolución que se anula por no ser conforme a Derecho.

b) No imponer las costas de primera instancia.

2º No imponemos las costas causadas en esta alzada.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa, recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Ilma.

Sra. Magistrada Ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Secretaria de éste, doy fe.