Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 383/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 4/2017 de 26 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA: 00383/2018
Ponente: Dª. Blanca María Fernández Conde.
Recurso Número: Procedimiento Ordinario 4/2017.
Recurrente: Luis Alberto .
Administración demandada: Dirección General de la Guardia Civil .
EN NOMBRE DEL REY
La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia
ha pronunciado la
SENTENCIA
Ilmos./as. Sres./as.
D. Fernando Seoane Pesqueira, Presidente.
Dª. Blanca María Fernández Conde
Dª. Dolores Rivera Frade
A Coruña, a 26 de Septiembre de 2018.
El recurso contencioso-administrativo, que con el número PO. 4/2017, pende de resolución en esta
Sala, ha sido interpuesto por D. Luis Alberto , representado por la procuradora Dª. Beatriz Dorrego Alonso y
dirigido por el letrado D. Moises Murachi Docampo Bello, contra la resolución de fecha 03/08/15, por la que se
resuelve declarar la pérdida de la especialidad de tráfico, modalidad motorista y el cese en el destino, siendo
parte demandada la Dirección General de la Policía, representada y dirigida por el Abogado del Estado.
Es ponente la Ilma. Sra. Dª. Blanca María Fernández Conde.

Antecedentes

PRIMERO.- Admitido a trámite el presente recurso contencioso-administrativo, se practicaron las diligencias oportunas y, recibido el expediente, se dio traslado del mismo a la parte recurrente para deducir la oportuna demanda, lo que se hizo a medio de escrito en el que, en el que en síntesis, tras exponer los hechos y fundamentos de Derecho que se estimaron pertinentes, se acabó suplicando que se dictase sentencia por la que 'se declare la disconformidad a Derecho y anule la resolución de fecha 3 de noviembre de 2016, dictada en Num. De Rec. 5006/2015, que desestima el recurso de alzada interpuesto contra la resolución dictada en el expediente NUM000 RRHH (Sección 1ª) que resuelve la pérdida de la especialidad de Tráfico en la modalidad de Motorista y cese en el destino en el Destacamento de Tráfico de A Coruña (Subsector de Perillo) del demandante D. Luis Alberto dejando sin efecto la misma de modo que el demandante pueda continuar prestando sus servicios, en el destacamento de Tráfico de A Coruña y en consecuencia con ello acuerde la devolución al recurrente, de todos los haberes dejados de percibir por la pérdida de la especialidad de motorista de tráfico desde que ésta se produjo '; con expresa imposición de costas.



SEGUNDO.- Conferido traslado a la parte demandada, se solicitó la desestimación del recurso, de conformidad con los hechos y fundamentos de Derecho consignados en la contestación de la demanda.



TERCERO.- Habiéndose recibido el asunto a prueba y practicada ésta según obra en autos y declarado concluso el debate escrito, quedaron las actuaciones sobre la mesa para resolver.



CUARTO.- En la sustanciación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo la cuantía del mismo la de indeterminada.

Fundamentos

PRIMERO.-Del objeto del recurso.- Se impugna la resolución presuntamente desestimatoria por silencio del recurso interpuesto contra la resolución del Director General de la Guardia Civil, de fecha 3 de agosto de 2015, que resuelve la pérdida de la especialidad de Tráfico, modalidad de Motorista y el cese en el destino del Guardia Civil hoy actor perteneciente al Destacamento de Tráfico de La Coruña (subsector de Perillo).

En el curso de la tramitación del procedimiento se dicta la resolución de 3 de noviembre de 2016 del Subdirector General de Recursos Humanos, del recurso de alzada, en sentido desestimatorio.

La resolución tiene su base en la dictada en fecha 17 de diciembre de 2014 mediante la que se acordó declarar la utilidad para el servicio del recurrente con limitación para ocupar destinos que supongan uso de armas y/o conducción de vehículos a motor, y los varios informes que se recogen en el expediente administrativo, del Teniente Coronel Jefe del sector de Trafico de Galicia; del Capitán Jefe del Subsector de Tráfico de Coruña ; del Teniente Jefe del Destacamento de La Coruña Y del Servicio de Sanidad y de la Dirección General de la Guardia Civil .

Se adopta la decisión en aplicación del artículo 8 letra c) de la Orden INT/574/2003, que establece la pérdida de la especialidad por ' ser declarado útil con limitaciones incompatibles con el ejercicio de la Especialidad ' y articulo 42.1 del Real Decreto 1250/2001, de 19 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de provisión de destinos del personal del Cuerpo de la Guardia Civil, que establece como uno de ' Otros motivos de cese en el destino ' el ' i) Resultar afectado por alguna limitación que sea incompatible con el destino que se ocupa '.

El recurrente como fundamento de su demanda, aduce, en síntesis:.... que a su juicio las limitaciones que le han sido reconocidas ( uso de armas y conducción de vehículos a motor ) no son en su caso 'incompatibles ' con carácter absoluto con el ejercicio de la Especialidad de Trafico, en cuanto que aun cuando le limiten la prestación de determinados servicios no le impiden el ejercicio de otros cometidos y funciones que si son compatibles con las limitaciones dictaminadas, como los servicios burocráticos, entre otros ; ....su destino en la Sección de Protección y Seguridad de la Comandancia de Barcelona supone desempeñar servicios similares a los que ocupaba en el subsector de tráfico de La Coruña; añade que después de ser diagnosticado siguió prestando cometidos profesionales en su destino dentro de la especialidad ( de abril a junio )(...); y a la existencia de otros caso de Guardias Civiles en su misma circunstancia que siguen destinados en unidades de la especialidad de Trafico (...) (...) . Invoca la doctrina de los actos propios y el principio de igualdad ante la ley artículo 14 de la C. E.

La Abogacía del Estado sostiene la conformidad a derecho de la resolución impugnada.



SEGUNDO.- Normativa de aplicación.- Normativa aplicable en base a la que se adopta la decisión impugnada, que es el cese en la especialidad de Tráfico como consecuencia de la existencia de limitaciones declaradas en la resolución de 17 de diciembre de 2014, que la Administración competente entiende son incompatibles con el destino en dicha especialidad .

El art 83.1 de la Ley 29/14, que se remite al art 42.1 del Real Decreto 1250/2001, de 19 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de provisión de destinos del personal del Cuerpo de la Guardia Civil, al establecer el primero de ellos que ' 1. Las normas generales de provisión de destinos incluirán las causas de cese en los mismos. En todo caso, los destinos de libre designación podrán ser revocados libremente por las autoridades competentes para su asignación '.

El art. 8.1c) de la Orden INT/574/2003, de 13 de marzo, por la que se regula la Especialidad de Tráfico en la Guardia Civil, prevé expresa e inequívocamente que se perderá la Especialidad de Tráfico, por Resolución del Director General de la Guardia Civil, previo expediente sumario con audiencia al interesado, por las siguientes causas: 'Ser declarado útil con limitaciones incompatibles con el ejercicio de la Especialidad'.

En similar sentido, el art. 42.1 i) del Real Decreto 1250/2001, de 19 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de provisión de destinos del personal del Cuerpo de la Guardia Civil, regula que se cesará en el destino cuando concurra alguna de las causas siguientes: 'resultar afectado por alguna limitación que sea incompatible con el destino que se ocupa'.



TERCERO .- Aplicación al supuesto de autos.- La causa de la pérdida de la especialidad es el tener limitaciones incompatibles con el ejercicio de las funciones que conlleva la especialidad de Tráfico tal y como se recoge en la resolución de 17/12/2014 limitaciones para -ocupar destinos que supongan uso de armas, y conducción de vehículos a motor- A juicio de la Administración, las limitaciones que padece el interesado recurrente resultan incompatibles con el ejercicio y funciones propias de la especialidad del Destacamento de Tráfico, modalidad motorista que ostenta.

La determinación de si las limitaciones que padece el actor son incompatibles con la especialidad del Destacamento de Tráfico nos sitúa en el ámbito de los conceptos jurídicos indeterminados, en el que hay una sola solución justa que depende, en este caso, de una decisión técnica, pues deben confrontarse dichas limitaciones con las funciones propias de esa especialidad, siendo por ello necesario la incoación de un expediente administrativo que ' contendrá informes emitidos por los Jefes del interesado, tanto a nivel orgánico como técnico, que justifiquen que el mismo no reúne las condiciones y aptitudes necesarias ' (expresión contenida en la resolución iniciadora del expediente). Y es que son los propios técnicos de la Guardia Civil los órganos más capacitados para hacer tal juicio técnico, como así consta se ha realizado en el expediente administrativo (nos referimos al informe del Teniente Coronel Jefe del sector de Trafico de Galicia de fecha 6 de junio que concluye .... que el guardia civil no reúne las condiciones para el normal desarrollo de las actividades inherentes a la especialidad de Trafico, en la modalidad de motorista...; el escrito del Capitán Jefe del Subsector de Tráfico de Coruña de 17 de junio que ... debido a las limitaciones que presenta el guardia Civil D. Luis Alberto no puede seguir desempeñando plenamente las funciones propias de su especialidad y las de su puesto de trabajo ...; el del Teniente Jefe del Destacamento de la Coruña de fecha 13 de junio que ... no existe en esta Unidad ningún puesto de trabajo adaptado a las limitaciones descritas....

En consecuencia se concluye en la resolución diciendo...'cabe concluir que las limitaciones inherentes a la patología del expedientado, le incapacitan para continuar desempeñando las funciones propias de su especialidad y destino, teniendo en cuenta que los puestos de trabajo existentes en la Unidad de destino son todos ellos de la especialidad de motorista y aunque también se realizan labores burocráticas, también se exigen, aunque en menor medida realizar servicios operativos de carretera y seguridad del acuartelamiento'. .

Siendo por tanto una decisión técnica, la Sala no puede decir que la Administración se ha equivocado en ese juicio técnico, ya que carece de los conocimientos técnicos de las funciones propias de la especialidad de Tráfico.

El Tribunal puede controlar los elementos reglados (por todas STS de 19/07/2000 (rec. 4324/1994 Control de los elementos reglados por parte de la Administración) como son que la decisión se ha adoptado por el órgano competente y se ha seguido el procedimiento establecido para resolver el expediente (como así ha sido), y también que no existe una razón no acomodada a la legalidad para tomar la decisión adoptada, constitutiva de verdadera desviación de poder . Pero si estos elementos reglados se han cumplido la única decisión justa la toma la Administración, porque es una decisión técnica y no jurídica. Sólo en caso de que se hubiera probado que se ha obrado con arbitrariedad o irrazonabilidad podrá el Tribunal cambiar la decisión de la Administración.

Aplicando la normativa expuesta, a la vista de la prueba admitida y practicada, en especial el informe de la Asesoría Jurídica de la Dirección general de la Guardia Civil que recoge los anteriormente mencionados, no es posible sino concluir que la decisión se ha adoptado sobre la base de unos informes y dictámenes debidamente fundados, sin que el recurrente, en su demanda, despliegue la carga alegatoria y probatoria debida para desvirtuar la presunción de validez, eficacia y adecuación a Derecho de las citadas resoluciones administrativas, máxime dada la claridad del art. 8 de la 8.1c) de la Orden INT/574/2003.

El recurrente postula que puede realizar 'otros cometidos' (concepto éste distinto al de destino o especialidades) burocráticos o de oficina, COTA, taller y cuidado de material dentro del Subsector de destino.

Pero lo cierto es que en el Destacamento en el que se encuentra destinado el recurrente no consta existan puestos de trabajo en los que no se realicen servicios que impliquen realizar servicios operativos de carretera y seguridad del acuartelamiento, como se explica en los informes aportados, y además, el art. 8.1c) de la Orden INT/574/2003, de 13 de marzo, prevé expresa y taxativamente que se perderá la Especialidad de Tráfico por ser declarado útil con limitaciones incompatibles 'con el ejercicio de la Especialidad', haciendo, en consecuencia, alusión concreta al ejercicio de la especialidad, y no a los eventuales 'cometidos burocráticos' que pudieren realizar el recurrente y sus compañeros en el Subsector de Tráfico; funciones estas, las aludidas, comunes a los distintos destinos in genere, y no específicos de la especialidad. En el mismo sentido se pronuncia la sentencia del TSJ de Madrid de veintinueve de noviembre de 2017, Procedimiento Ordinario 1127/2016. Se recoge en informe del Teniente Jefe del Destacamento de la Coruña de fecha 13 de junio que ... no existe en esta Unidad ningún puesto de trabajo adaptado a las limitaciones descritas....

Igualmente, se ha de recordar que nos encontramos ante un supuesto de cese (tras la tramitación del oportuno procedimiento contradictorio) en una especialidad que requiere de desempeño físico continuado, consecuencia inherente a sus concretas particularidades, debiéndose el cese a la pérdida de las condiciones requeridas para seguir desempeñando dichos cometidos.

El hecho de que transitoriamente el mismo hubiera podido desempeñar hasta el preciso momento de su cese en el destino, algunas funciones o cometidos en la propia Unidad a los que pudieren afectar sus limitaciones, con ello no se acredita su capacidad para seguir desempeñando esas mismas funciones o servicios dentro de la Unidad (destacamento de tráfico de La Coruña) una vez constan esas limitaciones - que el recurrente no discute-. No pude hablarse de actos propios de la administración.

Ni puede apreciarse que la actividad que desempeña en la Comandancia de la Guardia Civil en Barcelona, Servicio de Protección y Seguridad sea incompatible con las limitaciones declaradas que le afectan; ninguna prueba de las circunstancias o condiciones del puesto de trabajo realmente ocupado dentro de la Comandancia se ha practicado, por lo que difícilmente puede colegirse que su puesto de trabajo sea incompatible con sus limitaciones.

Tampoco se puede apreciar la existencia de la supuesta vulneración del principio de igualdad porque se afirme existe otra persona en otro Destacamento de Tráfico en la Guardia Civil en su misma circunstancia, que a pesar de haberle sido declarada una utilidad para el servicio con limitación para ocupar determinados destinos por insuficiencia de condiciones psicofísicas, se le ha permitido no obstante, seguir ocupando destino en sectores de tráfico. No constan circunstancias concretas del caso aludido, con lo que se concluye en la falta de datos probatorios suficientes que acrediten las alegaciones del actor, por lo su argumento debe ser desestimado en tanto no se aportan términos validos de comparación de situaciones, la STC 241/2000, de 16 de octubre , FJ 5, señala que 'este Tribunal ya ha afirmado que el art. 14 CE reconoce el derecho a no padecer discriminaciones , pero no ampara la falta de distinción entre supuestos desiguales ( SSTC 86/1985, de 10 de julio, FJ 3 ; 2/1987, de 21 de enero, FJ 3 ; 136/1987, de 22 de julio, FJ 6 ; 19/1998, de 16 de febrero, FJ 6 ; 308/1994, de 21 de noviembre, FJ 5 ; 36/1999, de 22 de marzo , FJ 3)'.

Ninguno de los argumentos pueden ser estimados.

Por todo lo expuesto, la demanda no puede prosperar.



CUARTO. - En cuanto a las costas en aplicación del artículo 139.1) de la LJCA, en la redacción dada por el apartado once del artículo tercero de la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, deberían imponerse a la parte actora por aplicación del principio del vencimiento, pero la Sala estima que la naturaleza del debate y circunstancias concurrentes justifican la no imposición de las costas procesales.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sala ha decidido DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación legal de D. Luis Alberto frente resolución presuntamente desestimatoria por silencio del recurso contra la que dicta el Director General de la Guardia Civil, de fecha 3 de agosto de 2015, que resuelve la pérdida de la especialidad de Tráfico, modalidad de Motorista y el cese en el destino del guardia civil hoy actor perteneciente al Destacamento de Tráfico de La Coruña ( subsector de Perillo). Y frente resolución de 3 de noviembre de 2016 del Subdirector General de Recursos Humanos, que decide sobre el recurso de alzada, en sentido desestimatorio, que se CONFIRMAN.

Sin imposición de costas.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se de cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa. Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0004/17), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así se acuerda y firma.