Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 383/2018, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 255/2017 de 19 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
RECURSO DE APELACIÓN Nº 255/2017
SENTENCIA NÚMERO 383/2018
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
DON ÁNGEL RUIZ RUIZ
MAGISTRADO/A:
DON JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA
DOÑA MARÍA DEL MAR DÍAZ PÉREZ
En la Villa de Bilbao, a diecinueve de septiembre de dos mil dieciocho.
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del
País Vasco, compuesta por los/as Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en
el recurso de apelación, contra la sentencia número 4/2017, de 11 de enero de 2017, dictada por el Juzgado
de lo Contencioso Administrativo número 2 de Vitoria-Gasteiz en el procedimiento abreviado número 3/2016,
desestimatoria del recurso contencioso administrativo interpuesto contra la resolución de 5 de mayo de 2014
de la Secretaria del Tribunal Calificador del proceso selectivo convocado por la resolución de 30 de enero de
2014 de la Directora del Instituto Vasco de Finanzas, desestimatoria del recurso de alzada interpuesto contra
la resolución de 9 de abril de 2014 del tribunal calificador de la convocatoria efectuada por la resolución de
30 de enero de 2014 para cubrir con carácter temporal una plaza de responsable del Área de Operaciones
Financieras, por la que se aprueba la relación definitiva de aspirantes admitidos y excluidos, excluyendo al
interesado.
Son parte:
- APELANTE : D. Felicisimo , representado por la Procuradora Dª. ISABEL QUINTANA CANTERO y
dirigido por la letrada Dª. ZURIÑE RODRÍGUEZ BERGARA.
- APELADO : ADMINISTRACION GENERAL DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO,
representada y dirigida por LETRADO DEL SERVICIO JURIDICO CENTRAL DEL GOBIERNO VASCO.
Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA.

Antecedentes

PRIMERO.- Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por don Felicisimo recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia desestimando íntegramente la recurrida, estimando el recurso presentado, con imposición de costas a la apelante.



SEGUNDO.- El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación.

Por la Administración General de la Comunidad Autónoma del Gobierno Vasco se presentó escrito de oposición al recurso de apelación formulado de contrario, suplicando se dicte sentencia resolviendo conforme se interesa.



TERCERO.- Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 18 de septiembre de 2018, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.



CUARTO.- Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO: Planteamiento del recurso.

Se interpone el presente recurso de apelación número 255/2017 contra la sentencia número 4/2017, de 11 de enero de 2017, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 2 de Vitoria- Gasteiz en el procedimiento abreviado número 3/2016, desestimatoria del recurso contencioso administrativo interpuesto contra la resolución de 5 de mayo de 2014 de la Secretaria del Tribunal Calificador del proceso selectivo convocado por la resolución de 30 de enero de 2014 de la Directora del Instituto Vasco de Finanzas, desestimatoria del recurso de alzada interpuesto contra la resolución de 9 de abril de 2014 del tribunal calificador de la convocatoria efectuada por la resolución de 30 de enero de 2014 para cubrir con carácter temporal una plaza de responsable del Área de Operaciones Financieras, por la que se aprueba la relación definitiva de aspirantes admitidos y excluidos, excluyendo al interesado.

Por resolución de 30 de enero de 2014 de la directora del Instituto Vasco de Finanzas se convocó proceso selectivo para la contratación temporal de un responsable de Área de Operaciones Financieras, exigiendo las bases generales a los aspirantes el pago de una tasa por importe de 21,80 euros, adoptando el tribunal calificador en sesión de 14 de marzo de 2014 el acuerdo por el que se aprueba la relación provisional de personas admitidas y excluidas, en la que figura excluido el recurrente por no haber pagado la tasa, concediendo un plazo de subsanación de 10 días, transcurrido el cual el tribunal calificador aprobó el 9 de abril siguiente la relación definitiva de aspirantes admitidos y excluidos que excluía al apelante por impago de la tasa. El apelante interpuso recurso de alzada solicitando la concesión de un plazo de unos días para pagar la tasa, recibiendo comunicación de la secretaria del tribunal calificador de 5 de mayo de 2014, comunicándole que no cabía acceder a su solicitud dado el impago de la tasa, que debía abonarse con anterioridad a los ejercicios. Ello no obstante, por la resolución de 24 de julio de 2016 del director del Instituto Vasco de Finanzas, fue desestimado el recurso de alzada, si bien el apelante interpuso recurso jurisdiccional contra la resolución de 5 de mayo de 2014 de la Secretaría del tribunal calificador, recurso que no amplió a la posterior resolución.

En su recurso pretendió la retroacción de actuaciones al momento de publicación de la relación de aspirantes admitidos y excluidos al proceso selectivo, a fin de que se le conceda un plazo de subsanación del pago de la tasa.

La sentencia apelada se pregunta si la resolución recurrida constituye una verdadera actuación administrativa susceptible de impugnación, por tratarse de una mera comunicación, admitiendo, sin embargo el recurso, al considerar que había transcurrido el plazo legal para entender desestimado el recurso de alzada por silencio administrativo, considerando innecesaria la ampliación del recurso a la resolución expresa del recurso de alzada de 24 de julio de 2016.

Examinando el fondo del asunto, desestimó el recurso razonando, en esencia, que las bases son la ley del concurso y que, no habiendo procedido el recurrente al pago de la tasa, no cabe subsanar dicho defecto con posterioridad.

Contra dicha sentencia se interpone el presente recurso de apelación pretendiendo su revocación y el dictado de otra de conformidad con la demanda.

Alega que la sentencia obvia el motivo de impugnación por el que denunciaba la infracción de los artículos 54 y 62 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones públicas y del Procedimiento Administrativo Común , y artículo 63 de la misma, toda vez que alegó que la falta de pago de la tasa se debe a la minusvalía que tiene reconocida, que es causa habitual de exención del pago de tasas.

Alega que la propia Administración reconoce que la resolución recurrida de 5 de mayo de 2014 no cumple con los requisitos mínimos exigibles por falta de una mínima motivación, lo que determina su nulidad.

La Administración de la comunidad autónoma del País Vasco se opuso al recurso alegando que se limita a postular la disconformidad a derecho de la resolución de 5 de mayo de 2014, obviando la resolución expresa del director del Instituto Vasco de Finanzas, que desestimaba su recurso, además de por falta de pago de la tasa, por otros motivos de exclusión, lo que hacía imposible su inclusión en la lista definitiva de personas admitidas, resolución que fue notificada al actor, que no amplió el recurso contra la misma.

En cuanto al fondo, alega que, tal y como razona la sentencia apelada, el actor incumplió las bases al no abonar la tasa, ni siquiera tras la aprobación de la relación provisional de aspirantes admitidos y excluidos por acuerdo del tribunal calificador de 14 de marzo de 2014.

A ello añade que concurren otros motivos para excluir al recurrente de la convocatoria puesto que, tal y como razona la resolución de 24 de julio de 2016, no acreditaba el nivel de inglés ¿Qué es el modelo 145, cuándo se presenta y cómo se rellena?, ni documentaba una experiencia profesional acreditada mediante vida laboral o contratos de trabajo de un mínimo de cuatro años, ni acreditaba que hubiera finalizado los estudios y obtenido la titulación correspondiente.



SEGUNDO: Precisión sobre la actuación administrativa objeto de impugnación.

Tal y como razona la sentencia apelada, resulta prioritario en el orden de enjuiciar establecer con claridad la actividad administrativa que es objeto de impugnación.

El recurrente fue excluido por acuerdo del tribunal calificador de 14 de marzo de 2014 (folios 16 a 19 del expediente) por impago de la tasa, acuerdo que concedía un plazo de 10 días desde el 22 de marzo al 2 de abril, ambos inclusive, para subsanar la documentación presentada, plazo que dejó correr el interesado sin subsanar el defecto, recayendo el acuerdo del tribunal calificador de 9 de abril de 2014 por el que se aprueba la relación definitiva de aspirantes admitidos, de la que resulta excluida por impago de la tasa (folios 20 a 23 del expediente).

Sin que conste la fecha de presentación, el apelante interpuso recurso de alzada (folio 1 del expediente ampliado y documento número 4 de la demanda) en el que se limitaba a pedir unos días para pagar la tasa de 21,80 euros y ser admitido en el procedimiento de selección. En respuesta a dicho escrito la secretaria del Tribunal, que dice que el escrito fue recibido el 24 de abril de 2014, le manifiesta en comunicación de 5 de mayo de 2014 que el Tribunal había resuelto no acceder a su solicitud puesto que el pago de las tasas debió hacerse con anterioridad.

El escrito de interposición del recurso jurisdiccional identifica como actuación administrativa impugnada la comunicación efectuada por la secretaria del tribunal el 5 de mayo de 2014.

Ello no obstante, la Administración autonómica incorporó al expediente ampliado una resolución de 24 de julio de 2016 del director del Instituto Vasco de Finanzas (folios 9 a 14), por la que se da respuesta al recurso de alzada que se dice interpuesto el 24 de abril de 2014 contra el acuerdo de 9 de abril de 2014 del tribunal calificador por el que se le excluía del procedimiento selectivo. Dicha resolución carece de firma y no consta sin embargo que fuera notificada al interesado.

La sentencia apelada duda de que la comunicación efectuada por la secretaria del tribunal calificador tenga la naturaleza de un acto resolutorio del recurso de alzada, pese a lo cual considera que al haber transcurrido el plazo legalmente previsto para considerar desestimado el recurso por silencio administrativo, ha de entenderse que la actividad que constituye el objeto de impugnación es precisamente la desestimación por silencio del recurso, planteamiento que la Sala comparte plenamente.

La Administración autonómica alega que se dio una respuesta expresa al recurso de alzada mediante la resolución de 24 de julio de 2016 del director del Instituto Vasco de Finanzas, a la que el recurrente no amplió el recurso, y que desestimaba su recurso de alzada no sólo por no haber pagado la tasa en el momento oportuno, sino además por las razones de fondo que han quedado expresadas en el fundamento jurídico precedente, que asimismo abonan la desestimación del recurso en la instancia y en esta alzada.

Ciertamente, la doctrina jurisprudencial admite que en supuestos de desestimación por silencio e incluso en supuestos de desestimación expresa, la Administración pueda oponer en la vía jurisdiccional motivos nuevos en que fundar la desestimación del recurso aun cuando no fueran expuestos en la vía administrativa, siempre y cuando la parte recurrente pueda ejercitar su derecho a la defensa respecto de ellos sin sufrir indefensión.

De dicha doctrina es exponente la STS de 7 de febrero de 2013 (Rec.3846/2010 ), del siguiente tenor literal: "

TERCERO. Sobre la posibilidad de resolver en sede jurisdiccional la prescripción no apreciada en vía administrativa.

La parte aduce la infracción de la jurisprudencia relativa al principio de actos propios, por entender que la Administración al no fundar su resolución administrativa en la prescripción, entrando a conocer el fondo de su petición resarcitoria, aunque para desestimarla, renunció a la prescripción ganada por no haberla esgrimido oportunamente, careciendo de eficacia oponer esa excepción en sede jurisdiccional. A tal efecto cita como jurisprudencia infringida las sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 23/05/1994 , 10/04/1995 , 4/07/1995 , 3/06/1996 , 6/11/1997 , 20/10/1998 y 16/11/1998 (rec. casación 953/94 f.j 3).

La Administración en vía administrativa no se planteó la extemporaneidad de la reclamación, entrando a resolver en vía administrativa sobre el fondo de su pretensión resarcitoria. Fue en sede contencioso- administrativa, en la contestación de la demanda del letrado del Principado de Asturias, en la que se suscitó, por vez primera, la prescripción del derecho a reclamar por entender que el plazo de prescripción del año comienza a computarse desde la publicación y entrada en vigor de las Normas Subsidiarias del Planeamiento del Concejo de Cangas del Narcea. La parte demandante no contestó a esta alegación en su escrito de conclusiones.

Es cierto, tal y como afirma la parte recurrente, que esta Sala ha venido manteniendo desde una jurisprudencia que se remonta al año 1989 que ' la resolución sobre el fondo dictada al decidir un recurso de reposición impide que con posterioridad pueda alegarse la extemporaneidad de aquél ' - STS de 27 de junio de 1989 (rec. apelación 2413/1985, FJ Segundo) de 19 de septiembre de 1990, de 3 de octubre de 1990, ( apelación 516/1989), STS de 16 de noviembre de 1998 (rec. casación 953/1994) ' entendiendo, por tanto, que cuando la Administración resuelve un recurso administrativo en el fondo convalida la posible presentación extemporánea del mismo a efectos de considerar cumplido tal requisito de procedibilidad.

Ahora bien, esta jurisprudencia aparece referida a la presentación extemporánea de un recurso administrativo, supuesto cualitativamente diferente a la prescripción de la acción para reclamar una indemnización de daños y perjuicios, pues como acertadamente señala la STS, Sala Tercera, sección 4ª, de 12 de Septiembre del 2012 (Recurso: 1467/2011 ) que aborda este problema '.. no puede confundirse el plazo de prescripción del derecho a reclamar la reparación del daño con el plazo de caducidad para la interposición de los recursos administrativos o del recurso contencioso-administrativo, a que se refieren estas sentencias: mientras que el plazo para la interposición del recurso constituye un requisito de procedibilidad, que por su carácter formal o adjetivo puede apreciarse 'ad límine', sin necesidad de conocer el fondo del asunto, la prescripción de la acción para reclamar el daño afecta a la existencia misma del derecho cuyo reconocimiento se reclama, por lo que su estimación requiere un pronunciamiento de fondo, en base a la prueba contradictoria de los hechos que la determinan. Por ello la desestimación expresa o presunta de un recurso administrativo, en cuanto presupone su admisión, afecta al cumplimiento de los requisitos de procedibilidad del recurso y convalida su posible presentación extemporánea. Ahora bien, tal convalidación se ciñe a las exigencias de procedibilidad del recurso, sin que el silencio de la Administración, en el caso de que se pretenda la declaración de un derecho, pueda afectar y modificar las circunstancias determinantes del nacimiento y extinción del derecho mismo a declarar y, desde luego, en lo que a la extinción por prescripción del derecho se refiere, sin que tal silencio pueda rehabilitar un derecho extinguido por prescripción, de acuerdo con las normas que disciplinan esta institución en la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común y en el Código Civil'. Y esta diferenciación se hace, aún más patente, si se piensa en los supuestos de silencio administrativo negativo, pues el incumplimiento administrativo de su obligación de dictar una resolución expresa no conlleva la imposibilidad de defender en sede jurisdicción la improcedencia de la reclamación o el nacimiento del derecho pretendido por la parte. La solución contraria impediría, como acertadamente señala la sentencia reseñada, que la Administración pueda defenderse oponiendo los motivos de desestimación que, a su juicio, concurran en la solicitud del interesado, de modo que no sólo no podría oponer la prescripción de la acción de responsabilidad en la vía jurisdiccional, sino tampoco ningún otro motivo para la desestimación de la reclamación, como podría ser la falta de relación de causalidad, la inexistencia de antijuricidad en el daño causado o cualquiera otra. Y si esta conclusión que parece absurda y desproporcionada para los casos de desestimación por silencio, no resulta razonable que se sostenga, sin embargo, en los casos en los que dicte resolución expresa.

Por otra parte, la posibilidad de conocer en sede jurisdiccional sobre motivos no suscitados en vía administrativa, es una consecuencia que deriva de la superación del carácter revisor de la jurisdicción contencioso-administrativa, que impedía que se pudieran plantear ante ésta cuestiones nuevas. De esta forma, al igual que el recurrente puede apoyar su pretensión en vía jurisdiccional en nuevos motivos, distintos a los aducidos en vía administrativa, también la Administración podrá alegar nuevos argumentos en apoyo de la legalidad de la actuación administrativa sin que se encuentre estrictamente vinculada por las razones en las que basó la resolución administrativa. Por ello, el artículo 56.1 la Ley reguladora de esta Jurisdicción establece que ' en los escritos de demanda y de contestación se consignarán con la debida separación los hechos, los fundamentos de derecho y las pretensiones que se deduzcan, en justificación de los cuales pueden alegarse cuantos motivos procedan, hayan sido o no planteados ante la Administración '. De donde se concluye la posibilidad de incorporar a la demanda y en la contestación nuevas alegaciones, argumentos o motivos siempre que no quede alterada la pretensión.

Esta conclusión es armónica con la doctrina del Tribunal Constitucional que se ha pronunciado sobre el carácter pleno de la jurisdicción contencioso-administrativa y la falta de vinculación estricta a los motivos alegados en la vía administrativa si se quiere respetar el derecho a la tutela judicial efectiva.

Por todo ello, se considera que el Tribunal de instancia actuó conforme a derecho entrando a conocer en sede jurisdiccional sobre la invocada prescripción de la reclamación administrativa, alegación que la parte recurrente tuvo oportunidad de rebatir e incluso de proponer prueba si lo hubiese considerado oportuno ( art.

60.2 de la LJ ), sin que por ello la introducción de esta cuestión nueva en el debate jurisdiccional le generase indefensión alguna.

Se desestima este motivo de casación." Pues bien, hemos de concluir que, tal y como razona la sentencia apelada, aun cuando el escrito de interposición del recurso identifique exclusivamente como actuación administrativa recurrida la comunicación efectuada por la secretaria del tribunal el 5 de mayo de 2014, al haber transcurrido el plazo necesario para entender desestimado el recurso de alzada por silencio administrativo, hemos de concluir que la actuación impugnada es la desestimación por silencio del recurso de alzada. Ello no obstante, en el examen de las cuestiones planteadas en el recurso, no cabe ignorar los motivos que, invocados por la Administración en la instancia y en esta alzada, abogan asimismo por la desestimación del recurso.



TERCERO: El apelante incumplió las bases de la convocatoria al no abonar la tasa en el plazo de presentación de la instancia y no haber subsanado el defecto pese a haberle sido conferido dicho trámite.

El apelante, que fue excluido de la relación provisional por impago de la tasa, y que no procedió a su abono a pesar del trámite de subsanación que le fue conferido, recurrió en alzada el acuerdo del tribunal calificador por el que se aprobó la relación definitiva de aspirantes admitidos y excluidos, sin que en dicho lacónico recurso denuncie infracción jurídica alguna, limitándose a solicitar que se le concediera un nuevo plazo para el pago de la tasa.

La lectura de la base tercera de la convocatoria pone de manifiesto que el pago de la tasa se debía efectuar en el plazo de 20 días naturales a partir de la publicación de las bases de la convocatoria, plazo común para la presentación de las instancias.

El apelante infringió claramente la base y pese al trámite de mejora de la instancia que le fue conferido, no subsanó el defecto, razón por la cual el acuerdo del tribunal calificador que le excluye del procedimiento selectivo es conforme a derecho, como lo es la desestimación por silencio de su recurso de alzada.

En su recurso de apelación se limita a denunciar la falta de motivación y el incumplimiento de los requisitos formales que han de adornar toda resolución administrativa como reproche a la comunicación efectuada por la secretaria del tribunal calificador el 5 de mayo de 2014. Sin embargo, tal y como ha quedado razonado, no es dicha comunicación la que da resolución al recurso sino que el mismo fue desestimado por silencio administrativo, sin que el apelante llegue a alegar la infracción en la que incurre su exclusión del procedimiento selectivo.

Cuanto queda razonado abona la desestimación del recurso, sin necesidad de examinar los motivos invocados por la Administración autonómica a los que alude la resolución de 24 de julio de 2016 del director del Instituto Vasco de Finanzas, que asimismo abonan la desestimación del recurso puesto que el interesado no acreditaba el nivel de inglés ¿Qué es el modelo 145, cuándo se presenta y cómo se rellena?, ni documentaba una experiencia profesional acreditada mediante vida laboral o contratos de trabajo de un mínimo de cuatro años, ni acreditaba que hubiera finalizado los estudios y obtenido la titulación correspondiente.



CUARTO: Costas.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 139.2 de la Ley de la Jurisdicción , procede imponer las costas causadas a la parte apelante dada la desestimación del recurso, sin que concurran razones que justifiquen su no imposición, y ello con el límite de trescientos euros en relación con los honorarios de letrado de la parte apelada, siguiendo en ello un criterio reiterado de esta Sección.

Vistos los artículos citados y demás preceptos de pertinente y general aplicación este Tribunal dicta el siguiente

Fallo

I.- Desestimamos el presente recurso de apelación nº 255/2017 , interpuesto contra la sentencia número 4/2017, de 11 de enero de 2017, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 2 de Vitoria-Gasteiz en el procedimiento abreviado número 3/2016, desestimatoria del recurso contencioso administrativo interpuesto contra la resolución de 5 de mayo de 2014 la Secretaria del Tribunal Calificador del proceso selectivo convocado por la resolución de 30 de enero de 2014 de la Directora del Instituto Vasco de Finanzas, desestimatoria del recurso de alzada interpuesto contra la resolución de 9 de abril de 2014 del tribunal calificador de la convocatoria efectuada por la resolución de 30 de enero de 2014 para cubrir con carácter temporal una plaza de responsable del Área de Operaciones Financieras, por la que se aprueba la relación definitiva de aspirantes admitidos y excluidos, excluyendo al interesado.

II.- Imponemos las costas causadas en esta instancia en los términos del último fundamento jurídico.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala de lo Contencioso - administrativo del Tribunal Supremo y/o ante la Sala de lo Contencioso - administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de TREINTA DÍAS ( artículo 89.1 LJCA ), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE nº 162, de 6 de julio de 2016, asumidos por el Acuerdo de 3 de junio de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco.

Quien pretenda preparar el recurso de casación deberá previamente consignar en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con nº 4697 0000 01 0255 17, un depósito de 50 euros , debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ ).

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.