Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 383/2020, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 29/2020 de 24 de Julio de 2020

Encabezamiento

T.S.J.MURCIA SALA 2 CON/AD
MURCIA
SENTENCIA: 00383/2020
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
N56820
PALACIO DE JUSTICIA, RONDA DE GARAY, 5 -DIR3:J00008051
Teléfono: Fax:
Correo electrónico:
UP3
N.I.G: 30030 45 3 2019 0002283
Procedimiento: AP RECURSO DE APELACION 0000029 /2020
Sobre: EXTRANJERIA
De D./ña. Leonardo
Representación D./Dª. PEDRO DOMINGO HERNANDEZ SAURA
Contra D./Dª. DELEGACION DE GOBIERNO EN MURCIA
Representación D./Dª.
ROLLO DE APELACIÓN Núm. 29/2020
SENTENCIA Núm. 383/2020
LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MURCIA
SECCIÓN SEGUNDA
compuesta por los Ilmos. Sres.:
D.ª Leonor Alonso Díaz-Marta
Presidente
D. José María Pérez-Crespo Payá
Dª. Pilar Rubio Berná
Magistrados

ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A N.º 383/20
En Murcia, a veinticuatro de julio de dos mil veinte.
En el rollo de apelación n.º 29/20 seguido por interposición de recurso de apelación contra el Auto de 18 de
noviembre de 2019, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo n.º 7 de Murcia, dictado en la pieza separada
de suspensión del procedimiento abreviado n.º 324/19, en cuantía indeterminada, figuran como parte apelante
Leonardo , representado por el Procurador Sr. Hernández Saura y dirigida por el Letrado Sr. Cegarra Castejón,
y como parte apelada la Delegación del Gobierno de Murcia, representada y defendida por el Sr. Abogado
del Estado, sobre denegación de la suspensión de ejecución del acto impugnado que decide la expulsión del
apelante del territorio nacional y la prohibición de entrada en el mismo.
Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. Pilar Rubio Berná, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

ÚNICO. - Presentado el recurso de apelación referido, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo n.º 7 de Murcia lo admitió a trámite y después de dar traslado del mismo a la Administración demandada para que formalizara su oposición, remitió los autos junto con los escritos presentados a la Sala, que designó Magistrada ponente y acordó que quedaran los autos pendientes para dictar sentencia; señalándose para que tuviera lugar la votación y fallo el 17 de julio de 2020.

Fundamentos

PRIMERO. - El extranjero, demandante en el Procedimiento Abreviado n.º 324/19, ha interpuesto recurso de apelación frente al auto del Juzgado de lo Contencioso-administrativo n.º 7 de los de Murcia, por el que no se accede a la suspensión del acto administrativo consistente en la resolución de la Delegación del Gobierno de Murcia de 10 de julio de 2019, recaída en el expediente n.º NUM000 , por la que se acuerda la expulsión de Leonardo del territorio español, prohibiéndole la entrada en el mismo, por un período de cuatro años, de conformidad con el art. 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, desarrollada por el Real Decreto 557/2011, de 20 de abril.

El auto apelado deniega la suspensión del acto impugnado al considerar que la ejecución de la sanción no produciría daños irreparables, más allá de los perjuicios que pueda generar la ejecución de cualquier sanción. Por otro lado, obvia el arraigo que el extranjero pueda tener en España al considerar que no es posible la apreciación de las excepciones del art. 57.5, siendo indiferente que estemos ante una persona con autorización de residencia, o con arraigo social o familiar, trayendo a colación la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección 5, de 19 de febrero de 2019, que resuelve el recurso de casación 5607/2017, en su fundamento de Derecho Cuarto 'in fine' fija la siguiente doctrina: '(...)...la respuesta a la cuestión planteada en el auto de admisión no puede ser otra que la de afirmar que sí procede la expulsión "automática" de extranjeros residentes de larga duración condenados por delitos dolosos con penas superiores a un año, prevista en el artículo 57.2 de la citada, sin que sea de aplicación lo dispuesto en el artículo 57.5 ni en el artículo 12 de la Directiva 2003/109/CE...' La parte actora recurre en apelación alegando la vulneración de los artículos 130.1 Y 2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa y el derecho a la tutela judicial efectiva del art 24 CE Por su parte, el Abogado del Estado se opone al recurso de apelación solicitando la confirmación del auto impugnado.



SEGUNDO. - Se aceptan los hechos y fundamentos de derecho del auto apelado, en lo que no resulten contradichos por los contenidos en la presente resolución.

La Jurisprudencia del Tribunal Supremo (entre otras muchas en sentencia de 4 de noviembre de 2005), señala como criterios a tener en cuenta para decidir la adopción de la medida cautelar el arraigo familiar o económico del interesado en nuestro país. En concreto señala que al no existir arraigo familiar o económico, que sería el que podría acarrear los graves o irreparables perjuicios que hemos venido exigiendo para decretar la suspensión, pues, según tenemos dicho, ( sentencia de 14 de marzo de 2002) 'no cabe considerar como tales (perjuicios) en casos como el que nos ocupa, la salida del territorio nacional, salvo que concurran circunstancias específicas que así lo determinen, como sería la de tener procedimiento de regularización pendiente o supuestos de arraigo', pues en otro caso 'la suspensión vendría automáticamente determinada por la simple solicitud o la interposición del recurso, lo que, evidentemente, no es el propósito del legislador'.

Finalmente hace constar el TS que el criterio legal establecido en el invocado artículo 130 para dar lugar a la medida cautelar de suspensión, se encuentra en gran manera predeterminada por la 'previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto', razón determinante de que en la actual legalidad, haya de hacerse siempre una ponderación suficientemente motivada de los intereses públicos y privados concurrentes.

Por tanto, como viene diciendo esta Sección de forma reiterada, para resolver la cuestión planteada procede valorar en primer lugar los intereses en conflicto de las distintas partes y de los terceros que pueden verse afectados, incluido el interés general que la Administración representa y defiende y, en segundo lugar, determinar si la ejecución del acto puede hacer perder su finalidad legítima al recurso ( art. 130.1 y 2 LJ), sin que la denegación de la medida cautelar signifique una vulneración del principio de presunción de inocencia ni tampoco de los principios de defensa o del derecho a obtener una tutela judicial efectiva ( art. 24 CE), ya que, según reiterada jurisprudencia, ésta se obtiene desde el momento en que el interesado ha tenido acceso a la vía jurisdiccional procesalmente representado, con posibilidad de pedir ante la misma la suspensión del acto impugnado y de recurrir en apelación la decisión adoptada que además deniega la suspensión de forma motivada. En este sentido el Tribunal Constitucional, en sentencia 66/84, de 6 de junio, dice que el derecho a la tutela judicial efectiva se satisface facilitando que la ejecutividad del acto administrativo pueda ser sometida a la decisión de un Tribunal, y que éste con la información y contradicción que resulte menester, resuelva sobre la suspensión a través de una resolución debidamente motivada. Solamente la denegación de la medida cautelar podría vulnerar dicho derecho fundamental, propiciando un recurso de amparo, en el caso de que se demuestre que la denegación de la tutela cautelar impidió 'ad limine' el otorgamiento posterior de la justicia efectiva para el derecho o interés legítimo de que se trate. No es cierto, por lo tanto, que la expulsión suponga que no pueda defenderse en el proceso, ya que ha comparecido en el mismo procesalmente representado, pudiendo en consecuencia aportar todas las pruebas que estime necesarias en defensa de su derecho.

Por otro lado, hay que tener en cuenta, como hemos señalado en esta Sala en repetidas ocasiones que, aunque la ejecución suponga la expulsión del actor del territorio nacional, ello no supone que deba accederse de forma automática a la suspensión pretendida, sino que, como ha señalado la jurisprudencia, hay que examinar en el caso concreto si se da, en aplicación del principio 'fumus boni iuris', una vinculación familiar o económica de la interesada con nuestro país que suponga un 'arraigo' que justifique la adopción de la medida cautelar solicitada; teniendo en cuenta, por otro lado, que la expulsión tampoco hace perder su finalidad legítima al recurso, ya que de prosperar la pretensión del actor, siempre podría regresar a España, sin que represente ningún obstáculo para la tramitación del proceso, o limite su derecho de defensa, que el extranjero, no se halle en nuestro país mientras se tramita el proceso, ya que como antes decíamos está procesalmente representado y puede hacer alegaciones y proponer las pruebas que estime convenientes a su derecho en el proceso.

Ahora bien, señalado lo anterior, en el presente caso la resolución impugnada en los autos principales y cuya suspensión se solicitaba acuerda la expulsión del actor por infringir el art. 57.2 de la L.O. 4/2000, reformado por L.O. 8/2000, pero junto a ello el recurrente sí acredita la existencia de un importante arraigo en nuestro país, tiene un permiso de residencia de larga duración con validez hasta el 2020, está empadronado junto a su pareja y la hija de ambos, tiene contrato de trabajo y un amplio historial laboral. Y respecto al antecedente penal, le consta una condena por delito de tráfico de drogas con imposición de 2 años de prisión, cometido hace más de 5 años y cuya condena fue suspendida dos años. Por lo que, sin entrar a examinar si efectivamente procede o no la expulsión, esta Sala entiende que, en aplicación de la anterior doctrina, procede la suspensión, ya que, frente a la condena mencionada, el actor acredita, aunque sea prima facie, un importante arraigo derivado de los documentos que constan en el expediente y los aportados.

Por otro lado, recordar que la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección 5, de 19 de febrero de 2019 ( Recurso de casación 5607/2017) que se cita en el auto recurrido ha sido matizada por el Propio TS en sentencia nº 321/2020 de 4 Mar. 2020, Rec. 5364/2018, en la que se contiene la siguiente doctrina: 'Los Estados de la UE pueden adoptar la decisión de expulsar del territorio a un extranjero no perteneciente a la UE, provisto de permiso de residencia de larga duración, de conformidad con lo establecido en el apartado 2º del artículo 57 de la LOEX, pero, siempre y cuando éste 'represente una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública' de ese país, para cuya constatación se requiere y exige un alto nivel de motivación por parte de la Administración, sin que resulte posible identificar o asimilar, de forma directa o automática, la condena penal impuesta, con la concurrencia de una causa de expulsión, ya que, se insiste, la citada condena, no supone, ni implica, necesariamente, que el condenado 'represente una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública'. A ello se debe añadir que el expresado alto nivel de motivación debe llevarse a cabo por la Administración -y controlarse por los órganos jurisdiccionales- de conformidad con las circunstancias previstas en el apartado 3º del artículo 12 de la Directiva 2003/109/CE , así como en el 57.5.b) de la LOEX'

TERCERO. - En razón de todo ello procede estimar el recurso de apelación anulando y revocando el auto impugnado, y accediendo a la medida cautelar solicitada por la parte recurrente (suspensión de la ejecución de la resolución sancionadora impugnada); sin hacer pronunciamiento alguno en cuanto a las costas de esta instancia ( art. 139.2 de la Ley Jurisdiccional.

En atención a todo lo expuesto, Y POR LA AUTORIDAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN DE LA NACIÓN ESPAÑOLA,

Fallo

Estimar el recurso de apelación 29/20 interpuesto por la representación procesal de Leonardo contra el Auto de 18 de noviembre de 2019, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo n.º 7 de Murcia, dictado en la pieza separada de suspensión del procedimiento abreviado n.º 324/19, que se revoca y deja sin efecto, acordando en su lugar acceder a la medida cautelar solicitada consistente en la suspensión de la resolución de la Delegación del Gobierno de Murcia de 10 de julio de 2019, recaída en el expediente n.º NUM000 , por la que se acuerda la expulsión del apelante del territorio español, prohibiéndole la entrada en el mismo, por un período de cuatro años, de conformidad con el art. 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, sin perjuicio de lo que se decida en la sentencia que en definitiva se dicte en el proceso y sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas de esta instancia.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, de conformidad con lo previsto en el art. 86.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, siempre y cuando el asunto presente interés casacional según lo dispuesto en el art. 88 de la citada ley. El mencionado recurso de casación se preparará ante esta Sala en el plazo de los 30 días siguientes a la notificación de esta sentencia y en la forma señalada en el art. 89.2 de la LJCA.

En el caso previsto en el art. 86.3 podrá interponerse recurso de casación ante la Sección correspondiente de esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.