Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 384/2017, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 194/2017 de 27 de Octubre de 2017

Encabezamiento

T.S.J.MURCIA SALA 1 CON/AD
MURCIA
SENTENCIA: 00384/2017
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
N56820
PALACIO DE JUSTICIA, RONDA DE GARAY, 5, 3ª PLANTA
MLS
N.I.G: 30030 45 3 2016 0003013
Procedimiento: AP RECURSO DE APELACION 0000194 /2017
Sobre: EXTRANJERIA
De D./ña. Esteban
Representación D./Dª. JUSTO PAEZ NAVARRO
Contra D./Dª. DELEGACION DEL GOBIERNO EN MURCIA
Representación D./Dª.
ROLLO DE APELACION núm. 194/2017
SENTENCIA núm. 384/2017
LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MURCIA
SECCION PRIMERA
Compuesta por los Ilmos. Srs.:
Dña. María Consuelo Uris Lloret
Presidenta
D. Indalecio Cassinello Gómez Pardo
D. José María Pérez Crespo Payá
Magistrados
Ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A nº 384/17

En Murcia, a veintisiete de octubre de dos mil diecisiete.
En el rollo de apelación nº 194/2017 seguido por interposición de recurso de apelación contra la
Sentencia nº 39/2017, de 9 de febrero, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 3 de Murcia, dictada
en Recurso contencioso-administrativo nº 370/2016 , tramitado por las normas del procedimiento abreviado,
en cuantía indeterminada, sobre denegación de permiso de residencia de larga duración. Figura como parte
apelante DON Esteban , representado por el Procurador Don Justo Páez Navarro y dirigido por el Letrado
Don Genaro Barberán Cánovas y como parte apelada la Administración General del Estado-Delegación
del Gobierno en Murcia, representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado.
Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Indalecio Cassinello Gómez Pardo, quien expresa el
parecer de la Sala.

Antecedentes

UNICO .- Presentado el recurso de apelación referido en el Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Murcia nº 3 lo admitió a trámite y después de dar traslado del mismo a la parte apelada para que formalizara su oposición, remitió los autos a esta Sala, designándose Magistrado ponente y acordando que quedaran los autos pendientes para dictar sentencia, al no ser pedido recibimiento a prueba, ni considerarse necesaria la celebración de vista o conclusiones, señalándose para que tuviera lugar la votación y fallo el día 20 de octubre de 2017.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia apelada desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la Resolución de 2/8/2016 dictada por la Delegación del Gobierno de Murcia, por la que se desestima el recurso de reposición que el hoy apelante tenía interpuesto contra la resolución de 4/5/2016 por la que se le denegó la autorización de residencia de larga duración que había solicitado por no cumplir con el requisito de los cinco años de residencia legal y continuada en España al estar fuera un total de 199 días durante el periodo de un año, computado desde el día 22/7/2015 hasta 11/2/2016, y constarle antecedentes penales.

Fundamenta el apelante su recurso en los siguientes motivos: A).- Niega que estuviera ausente de España en dicho periodo: A tal fin alega que en la autorización de residencia de larga duración, la ley no exige que se acredite periodo alguno de permanencia continuada, sino que se limita a establecer que el derecho a obtener la residencia de larga duración lo tendrán aquellos que hayan residido legalmente en nuestro país durante cinco años, siempre que no hayan salido de España más de seis meses seguidos o de diez meses en un periodo de cinco años, por lo que considera que la carga de la prueba de que las ausencias del interesado excedieron de los periodos establecidos en la Ley recae sobre la Administración teniendo ésta que señalar, en su resolución denegatoria, los periodos concretos de ausencias que la fundamentan, ya que la residencia continuada ha de presumirse en quien ha residido legalmente en territorio español durante cinco años.

Reconoce que la Administración lo requirió para que aportara sus pasaportes números NUM000 , NUM001 , y NUM002 , alegando que sólo tenía la obligación de presentar su pasaporte en vigor que era el último de los detallados, ya que los otros ya obraban en poder de la Administración tal y como resulta de la resolución obrante al folio 95 del exp. por la que se le concedió trámite de audiencia, en la que se consignaba que el recurrente había presentado pasaportes distintos junto con su solicitud inicial de autorización de residencia temporal y trabajo, así como en sus posteriores renovaciones, pese a tener otros en vigor.

Asimismo reconoce, como lo hace la Sentencia, que no consta que el recurrente entrara de manera oficial y por los puestos fronterizos correspondientes entre ambas fechas, pero niega sin embargo que durante ese periodo no estuviese en territorio español.

A tal fin explica que el Pasaporte NUM000 había caducado el 25/8/2013 y que por lo tanto no tenía obligación de conservarlo y que el pasaporte nº NUM001 al resultar dañado fue sustituido por el nº NUM002 , hecho éste último que quedaba acreditado con el certificado administrativo emitido por el presidente del municipio de Oulad Abbou (fº. 40), y certificado emitido por el consulado de Marruecos en Tarragona y que ante la imposibilidad de aportar los pasaportes requeridos aportó al expediente administrativo diversa documentación pública y privada que demostraba su presencia en España durante dicho periodo del 22/7/2015 y el 11/2/2016. Y así: 1º.- Desde el día 26/10/2015 al 25/4/2016 permaneció en España prestando sus servicios como ayudante dependiente en la empresa de venta de productos alimenticios, de D. Sabino , lo que se acreditó con el contrato de trabajo suscrito el 26/10/2015 y nóminas correspondientes a los meses de octubre, noviembre y diciembre de dicho año y de enero, febrero, marzo y abril del 2016, e informe de su vida laboral (f. 113-122 y 163-164 del exp. advo.).

el Consulado General de Marruecos en Tarragona (f. 102-103). El día 6/11/2015, paso la ITV de la furgoneta Iveco, matrícula FI-....

2º.- Con fecha 21/10/2015 firmó autorización de cesión de uso temporal de vehículo, legalizada ante (f. 127) y finalmente, con fecha de 23/12/2015, recibió un justificante profesional para poder circular como titular provisional del citado vehículo (f. 126).

3º.- Y el día 20/10/2015, recibió asistencia médica en el servicio de urgencias del Hospital Universitario Sant Joan de Reus, acreditándolo con un certificado de urgencias, receta de medicamentos y radiografía, que obran en los folios 123-125 del expediente administrativo.

B).- Los antecedentes penales reseñados en los actos administrativos (alcoholemia) no justifican por sí solos la denegación del permiso de residencia y trabajo de larga duración, tal y como se declara en la Sentencia de esta Sala de 23/12/ 2013, dictada en el Recurso de Apelación 100/2012 , siendo su existencia una circunstancia a valorar a la hora de decidir acerca de su concesión.

Añade que en el momento de formular la solicitud de autorización de residencia de larga duración (22/03/2016), aunque sus antecedentes penales no estaban formalmente cancelados, sí eran cancelables, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 136.1.b ) y 2 del vigente Código Penal , al no exceder ninguna de las penas impuestas de doce meses, y haber transcurrido más de dos años desde el día siguiente al que quedaron extinguidas las penas, sin haber vuelto a delinquir, acordándose formalmente su cancelación por resolución del Ministro de Justicia, de 13/6/2016 que se adjuntó al recurso de reposición previamente interpuesto.

La Administración apelada en su escrito de oposición al recurso de apelación solicita la confirmación de la sentencia recurrida por sus propios argumentos.



SEGUNDO .- Se aceptan los hechos y fundamentos de derecho de la sentencia apelada, en cuanto no sean modificados por los de la presente.

Así las cosas, el Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social en su artículo 148.1 previene que tendrán derecho a obtener una autorización de residencia de larga duración los extranjeros que hayan residido legalmente y de forma continuada en el territorio español durante cinco años, añadiendo en su apartado 2 º que la continuidad a que se refiere el apartado anterior no quedará afectada por ausencias del territorio español de hasta seis meses continuados, siempre que la suma de éstas no supere el total de diez meses dentro de los cinco años referidos en el apartado 1, salvo que las correspondientes salidas se hubieran efectuado de manera irregular, añadiendo seguidamente que en caso de ausencias por motivos laborales, la continuación de la residencia no quedará afectada por ausencias del territorio español de hasta seis meses continuados, siempre que la suma de éstas no supere el total de un año dentro de los cinco años requeridos y en su artículo 162.2.e) recoge como causa de extinción de las autorizaciones de residencia cuando el extranjero permanezca fuera de España durante más de seis meses en un periodo de un año.

La Sentencia de instancia, respecto de los periodos de ausencia imputados, examina las alegaciones y documentación aportada junto al recurso de reposición interpuesto por el apelante contra la resolución de 4/5/2016 por la que se le denegó la autorización de residencia de larga duración y concretamente el contrato de 26/10/2015; las nóminas de noviembre, y diciembre de 2015 y de enero y febrero de 2016; el informe de vida laboral de fecha 19/4/2016, en la que aparece el recurrente de alta en la S.S. desde el 26/10/2016; la documentación acreditativa de la atención medica recibida en el Hospital de Reus el 20/10/2015 y haber pasado la ITV de un vehículo el 28/12/2015.

Destaca que la Administración, a la vista de tal documentación, lo requirió para que aportase los pasaportes de los que era titular que había presentado en cada una de sus solicitudes y que estaban en vigor (nº NUM000 , NUM001 y NUM002 ) haciéndose constar en la Resolución denegatoria que no aportó tales documentos ni efectuó alegaciones al respecto.

Y que al folio 61 del expediente constaba Oficio de la Brigada Provincial de Extranjería y Fronteras de fecha 12/4/2016, en el que se reseñaban múltiples entradas y salidas del país por parte del recurrente, debiéndose destacar a la vista de estas que entró en España el 21/7/2015 para salir al día siguiente, constando su posterior entrada el 11/2/2016.

Frente a todo ello carece de eficacia probatoria el contrato de trabajo y las nóminas aportadas al tratarse de documentos privados que no acreditan que el recurrente estuviera en España en tales fechas, ni tampoco el informe de su vida laboral ya que como bien argumenta la Sentencia apelada es el empresario el que procede a dar de alta al trabajador, sin que para ello se requiera su presencia física, destacando la Sentencia de instancia la falta de credibilidad de tal documentación ya que en ella aparece que el recurrente trabajó el día 2/3/2016, para una empresa sita en Reus, cuando en tal fecha le fue expedido un nuevo pasaporte en Marruecos (folio 160 del expediente) y la propia resolución denegatoria que destaca que el día 16/3/2016 se empadronó en Jumilla (Murcia) cuando estaba trabajando en Reus según dicha documental.

Tampoco sirve para determinar la convicción judicial la aportación de la documentación de la ITV, pues dicho documento no justifica que fuera el propio apelante el que llevara el vehículo a la citada inspección.

Ni sirven para ello las simples fotocopias con las que se pretende acreditar su presencia en el Hospital de Reus el día 20/10/2015, ya que al no ser reconocidas por la Administración, debió el recurrente presentar sus originales, cosa que ni efectuó en sede administrativa, ni judicial.

Por lo expuesto, sólo cabe concluir, tal y como lo hace la Sentencia apelada, que acreditada la concurrencia de la causa de denegación examinada, procede la desestimación del recurso sin necesidad de entrar a conocer de la existencia o no de antecedentes penales para denegarla.



TERCERO .- Procede la imposición de costas a la parte apelante ( artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional ) En atención a todo lo expuesto, Y POR LA AUTORIDAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCION DE LA NACION ESPAÑOLA,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por DON Esteban contra la Sentencia nº 39/2017, de 9 de febrero, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 3 de Murcia, dictada en Recurso contencioso- administrativo nº 370/2016 , que se confirma, con imposición de costas a la parte apelante.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que es susceptible de recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, de conformidad con lo previsto en el artículo 86.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , siempre y cuando el asunto presente interés casacional según lo dispuesto en el artículo 88 de la citada ley . El mencionado recurso de casación se preparará ante esta Sala en el plazo de los 30 días siguientes a la notificación de esta sentencia y en la forma señalada en el artículo 89.2 de la LJCA .

En el caso previsto en el artículo 86.3 podrá interponerse recurso de casación ante la Sección correspondiente de esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.