Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 384/2017, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 900/2016 de 07 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
RECURSO DE APELACIÓN Nº 900/2016
SENTENCIA NÚMERO 384/2017
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
DOÑA ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL
MAGISTRADOS:
DON ÁNGEL RUIZ RUIZ
DON JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA
En la Villa de Bilbao, a siete de septiembre de dos mil diecisiete.
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del
País Vasco, compuesta por los Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en
el recurso de apelación, contra la sentencia núm. 139/2016, de 22 de junio de 2016, dictada en el recurso
contencioso-administrativo núm. 449/2015 seguido ante el Juzgado de lo contencioso-administrativo num. 1
de Donostia/San Sebastián , sentencia que desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra
la resolución de 28 de octubre de 2015, del Subdelegado del Gobierno en Gipuzkoa, por la que se acuerda la
expulsión del recurrente y la prohibición de entrada en territorio nacional por tres años (expediente NUM000 ).
Son parte:
- APELANTE : Dª. Ariadna , representada por el Procurador D. ENRIQUE ALFONSO MASIP y dirigida
por la Letrada Dª. VIVIANA ECHEVERRIA PASCUAL.
- APELADO : ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO [-Subdelegación del Gobierno en
Gipuzkoa-], representada y dirigida por el Abogado del Estado.
Ha sido Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por Dª. Ariadna recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia por la que estime íntegramente el recurso presentado, revocando la sentencia de instancia y, en su lugar, dicte una por la que se estimen íntegramente las peticiones formuladas en la demanda y se declare nula la resolución dictada por la Subdelegación del Gobierno en Gipuzkoa, por haberse prescindido del procedimiento legalmente establecido o, subsidiariamente, la no conformidad a Derecho de la resolución de expulsión y prohibición de entrada, por falta de proporcionalidad.



SEGUNDO.- El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación.

Por la Administración General del Estado se presentó escrito de oposición al recurso de apelación formulado de contrario, suplicando se dicte sentencia en la que se desestime el recurso y se confirme la sentencia impugnada.



TERCERO .- Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 7 de septiembre de 2017, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.



CUARTO.- Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO.- Se ha interpuesto recurso de apelación contra la sentencia núm. 139/2016, de 22 de junio de 2016, dictada en el recurso contencioso- administrativo núm. 449/2015 seguido ante el Juzgado de lo contencioso-administrativo num. 1 de Donostia/San Sebastián .

La sentencia desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la resolución de 28 de octubre de 2015, del Subdelegado del Gobierno en Gipuzkoa, por la que se acuerda la expulsión del recurrente y la prohibición de entrada en territorio nacional por tres años (expediente NUM000 ).

La parte apelante discrepa de la sentencia por los siguientes motivos: 1.- No comparte el criterio respecto de la adecuación del procedimiento preferente y no el ordinario. Se indica que estaba identificada y empadronada en Madrid desde el año 2006, y cuenta con arraigo familiar en España, por lo que no existía riesgo de incomparecencia. 2.-Se vulnera el principio de proporcionalidad. La existencia de una obligación de salida no constituye dato negativo. Y no se han valorado sus circunstancias personales. La recurrente está en España desde hace más de nueve años, tiene aquí dos hijas y tres nietos (uno de ellos de nacionalidad española). Una de sus hijas es familiar de ciudadano comunitario, lo que posibilitaría su regularización conforme a lo previsto en el RD 240/2007, y si no ha sido posible es por la falta de medios económicos para el sustento de toda la unidad familiar.



SEGUNDO .- Según resulta del expediente administrativo, la Sra. Ariadna , a las 2:10 minutos del 26 de junio de 2015, en el Puesto Fronterizo de Biriatou, fue identificada con su pasaporte, comprobándose que se encontraba en situación irregular en España, constándose resolución sancionadora por aplicación del art. 53.1.a) LOEx por estancia irregular, notificada el 5 de junio de 2015 por la Subdelegación del Gobierno en San Sebastián.

Consta acreditado en el expediente administrativo que tiene dos hijas en España, con permisos de residencia, y tres nietos (uno de ellos español).

La resolución administrativa se sustentó en la existencia de una previa orden de salida obligatoria dimanante de una resolución sancionadora; y se indica que carece de arraigo personal o social.



TERCERO .- La sentencia recurrida consideró suficientemente justificada la tramitación del expediente por el procedimiento preferente dadas las circunstancias que sustentan la incoación: la recurrente se encontraba en el puesto fronterizo de Irún, consta una salida obligatoria incumplida, y domicilio desconocido.

La parte apelante discrepa de este criterio argumentando que junto con el escrito de alegaciones aportaron la documentación y el certificado de empadronamiento en Madrid, y documentación relativa a su arraigo familiar.

Según resulta del acta iniciador del procedimiento, la recurrente fue identificada en el puesto fronterizo de Biriatou, presentando su pasaporte; y constando que tenía una orden de salida incumplida y 'sin domicilio conocido'.

La posición de esta sección en supuestos similares se expone, entre otras, en la STSJPV 210/2017, de 26 de abril (rec. 697/2016 ), que, en relación con la normativa aplicable expone que: ' El artículo 63 bis LOEX que regula el procedimiento ordinario para la adopción de la sanción de expulsión, dispone que la resolución que la imponga establecerá un plazo de salida voluntaria de entre 7 y 30 días que comenzará a contar desde el momento en que se notifique la resolución.

De otro lado, el art. 63 LOEX y en su desarrollo el art. 234 ROEX prevé la tramitación del procedimiento preferente en supuestos muy concretos de riesgo de incomparecencia, que el extranjero evite o dificulte la expulsión o represente un peligro para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional, supuestos fuera de los cuales procede tramitar el procedimiento ordinario. Tales previsiones se ajustan, en principio, a lo dispuesto por el artículo 7.4 de la Directiva 2008/115/CE (LA LEY 19517/2008 ) , a tenor del cual 'si existiera riesgo de fuga, o si se desestimara una solicitud de permanencia legal por ser manifiestamente infundada o fraudulenta o si la persona de que se trate representara un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional, los Estados miembros podrán abstenerse de conceder un plazo para la salida voluntaria, o podrán conceder un periodo inferior a siete días.' En atención a dichas especiales circunstancias, en el procedimiento preferente se abrevian los plazos y los trámites (art.63.4 y 5 LOEX y 235 RLOEX), se autoriza la medida cautelar de internamiento (art.63.2 LOEX), y se dispone la ejecución inmediata de la expulsión (art.63.7 LOEX y 236 RLOEX), ello frente al procedimiento ordinario (arts.63 bis LOEX y 226 a 233 RLOEX), en el que los plazos son más dilatados, hay trámite de prueba y de audiencia previa a la resolución, no cabe adoptar la medida cautelar de internamiento y la ejecución de la resolución cuenta con un plazo de cumplimiento voluntario, que posibilita al interesado solicitar la revocación de la prohibición de entrada (art.58.2 LOEX y 245.2 RLOEX).

Y la STSJPV 200/2017 de 25 de abril (rec. 780/2016 ) y STSJPV 34/2016 de 29 de enero (rec. apelación 806/2014 ' En este ámbito, sobre lo debatido en relación con el procedimiento, retomaremos los razonamientos que recogió el FJ 3º de la sentencia de esta Sala 34/2016 de 29 de enero, recaída en el recurso de apelación 806/2014 (LA LEY 25635/2016) , así: < < El art. 63 LOEX y en su desarrollo el art. 234 ROEX prevé la tramitación del procedimiento preferente en supuestos muy concretos de riesgo de incomparecencia, que el extranjero evite o dificulte la expulsión o represente un peligro para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional, supuestos fuera de los cuales procede tramitar el procedimiento ordinario.

En atención a dichas especiales circunstancias, en el procedimiento preferente se abrevian los plazos y los trámites (art.63.4 y 5 LOEX y 235 RLOEX), se autoriza la medida cautelar de internamiento (art.63.2 LOEX), y se dispone la ejecución inmediata de la expulsión (art.63.7 LOEX y 236 RLOEX), ello frente al procedimiento ordinario (arts.63 bis LOEX y 226 a 2333 RLOEX), en el que los plazos son más dilatados, hay trámite de prueba y de audiencia previa a la resolución, no cabe adoptar la medida cautelar de internamiento y la ejecución de la resolución cuenta con un plazo de cumplimiento voluntario, que posibilita al interesado solicitar la revocación de la prohibición de entrada (art.58.2 LOEX y 245.2 RLOEX).

Ahora bien, la Sala ha reiterado que la tramitación del procedimiento preferente sin justificar debidamente su pertinencia al inicio del procedimiento ( art.234 RLOEX), constituye un defecto de forma que por sí mismo no es invalidante si no ha causado indefensión, de conformidad con lo dispuesto por el art.

63.2 LRJAP y PAC (LA LEY 3279/1992), de forma que la anulación de la resolución por dicha causa, no sólo exige argumentar que no concurren los supuestos excepcionales que justifican legalmente la tramitación del procedimiento preferente, sino además argumentar que su tramitación ha causado indefensión privando al interesado de posibilidades concretas de defensa, o bien le ha perjudicado concretamente por haberse adoptado contra él una medida cautelar de internamiento o bien por haberse ejecutado inmediatamente la resolución impidiéndole abandonar voluntariamente el territorio español privándole de la posibilidad de interesar la revocación de la prohibición de entrada.

[¿] > > .

En el supuesto que nos ocupa, cuando se procedió a la incoación del procedimiento la Sra. Ariadna estaba identificada con su pasaporte, pero no indicó ningún domicilio, y se encontraba en el puesto fronterizo de Biriatou, constando una orden previa de salida obligatoria. Aunque el acuerdo de incoación no contiene una motivación específica para justificar las razones por las que se sigue el procedimiento preferente y no el ordinario, lo que es exigible, el hecho es que se efectuaron alegaciones, se aportó prueba, se efectuó propuesta de resolución a la que se efectuaron alegaciones, y se dictó la resolución sancionadora, sin que se identifique por la parte recurrente cuál es la indefensión material que se ha producido, qué posibilidad concreta de defensa se ha visto afectada, o si se ha ejecutado inmediatamente la resolución impidiendo a la recurrente abandonar voluntariamente el territorio español. Ninguna de estas circunstancias concretas consta que se haya producido, por lo que no procede la anulación del procedimiento.



CUARTO .- En cuanto a la vulneración del principio de proporcionalidad, la sentencia que se recurre especifica claramente que la existencia de una previa orden de salida obligatoria incumplida es suficiente para justificar la imposición de la sanción de expulsión, como se reconoce en la STS 22.2.2007 .

Como se indica en la resolución impugnada, la recurrente fue previamente sancionada por la misma infracción con la sanción de multa, notificada el 5 de junio de 2015 (resolución de la Subdelegación del gobierno en Gipuzkoa de 1.6.2015), con la consecuencia de la orden de salida obligatoria. Existía, por lo tanto, una previa resolución sancionadora por la misma conducta, y la orden previa de salida obligatoria derivada, que justifica suficientemente la sanción impuesta.

Respecto del resto de las circunstancias que invoca, el hecho es que no consta que se haya iniciado el trámite dirigido a la regularización de la situación de la recurrente. De hecho la propia recurrente no niega que se encuentre en situación irregular en nuestro país. Y las circunstancias personales que alegan no permiten llegar a la conclusión que propugna, cuando existe un previo pronunciamiento sancionador por la misma infracción.



QUINTO .- Con expresa imposición a la parte apelante de las costas procesales causadas, fijando el límite de 300 euros, siguiendo el criterio de ésta Sección ( art. 139.2 y 139.3 LJCA ).

Por lo expuesto,

Fallo

QUE DEBEMOS DESESTIMAR EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA REPRESENTACIÓN DE Dª Ariadna CONTRA LA SENTENCIA NÚM. 139/2016, DE 22 DE JUNIO DE 2016, DICTADA EN EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO NÚM. 449/2015 SEGUIDO ANTE EL JUZGADO DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO NUM. 1 DE DONOSTIA/SAN SEBASTIÁN, QUE DECLARAMOS AJUSTADA A DERECHO .

CON EXPRESA IMPOSICIÓN DE LAS COSTAS PROCESALES CAUSADAS, EN LOS TÉRMINOS INDICADOS EN EL FUNDAMENTO JURÍDICO

QUINTO.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso - Administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días ( Artículo 89.1 de la LRJCA ), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE nº 162 de 6 de julio de 2016, y previa consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con nº 4697 0000 01 0900 16.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ ).

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.