Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 384/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 154/2017 de 26 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA: 00384/2018
Ponente: Dª. Blanca María Fernández Conde.
Recurso Número: Procedimiento Ordinario 154/2017.
Recurrente: Abel .
Administración demandada: Consellería de Economía, Emprego e Industria .
EN NOMBRE DEL REY
La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia
ha pronunciado la
SENTENCIA
Ilmos./as. Sres./as.
D. Fernando Seoane Pesqueira, Presidente.
Dª. Blanca María Fernández Conde
Dª. Dolores Rivera Frade
A Coruña, a 26 de Septiembre de 2018.
El recurso contencioso-administrativo, que con el número PO. 154/2017, pende de resolución en esta
Sala, ha sido interpuesto por D. Abel , representado por el procurador D. Miguel Vilariño García y dirigido
por el letrado D. David González Sancho, contra la resolución de fecha 17 de Marzo de 2017, dictada por la
Consellería de Economía, Empleo e Industría de la Xunta de Galicia, sobre acuerdo de reintegro de ayuda
para el fomento de contratación indefinida de trabajadores con discapacidad, siendo parte demandada la
Consellería de Economía, Emprego e Industria, representada y dirigida por el Letrado de la Xunta de Galicia
Es ponente la Ilma. Sra. Dª. Blanca María Fernández Conde.

Antecedentes

PRIMERO.- Admitido a trámite el presente recurso contencioso-administrativo, se practicaron las diligencias oportunas y, recibido el expediente, se dio traslado del mismo a la parte recurrente para deducir la oportuna demanda, lo que se hizo a medio de escrito en el que, en el que en síntesis, tras exponer los hechos y fundamentos de Derecho que se estimaron pertinentes, se acabó suplicando que se dictase sentencia por la que 'revoque la resolución dictada por la Consellería de Economía, Empleo e Industria de la Xunta de Galicia, en el expediente sobre acuerdo de reintegro de ayuda para el fomento de contratación indefinida de trabajadores con discapacidad que sanciona al Sr. Abel con la devolución de la cantidad de 5.407 euros, solicitando se deje sin efecto y contenido la misma, y se condene a costas a la demandada, y con cuanto demás hubiere en derecho'.



SEGUNDO.- Conferido traslado a la parte demandada, se solicitó la desestimación del recurso, de conformidad con los hechos y fundamentos de Derecho consignados en la contestación de la demanda.



TERCERO.- Declarado concluso el debate escrito, quedaron las actuaciones sobre la mesa para resolver.



CUARTO.- En la sustanciación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo la cuantía del mismo la de 5.407 euros.

Fundamentos

PRIMERO .- Del objeto del recurso.- La parte actora impugna la resolución dictada en fecha 10 de marzo de 2017 dictada por la Conselleria de Economía, Emprego e Industria de la Xunta de Galicia, que decidió declarar procedente el reintegro por parte de la empresa Abel de la ayuda concedida por la contratación de un trabajador, concedida al amparo de la Orden de 13 de julio de 2015 por la que se establecen las bases reguladoras del programa de promoción para la integración laboral de las personas con discapacidad en la empresa, y del programa de empleo con apoyo como medida de fomento del empleo de personas con discapacidad, cofinanciado por el Fondo Social Europeo, y se procede a su convocatoria para el año 2015 - 5.407 euros -.

Como argumentos impugnatorios y en defensa de sus pretensiones, la parte actora sostiene que aun siendo un hecho objetivo que el trabajador por el cual le fue concedida la subvención, D. Evaristo , causo baja en la empresa antes de haber concluido el periodo temporal -dos años- fijados en la normativa, debe tomarse en consideración: que no fue voluntad de la empresa ni del trabajador el dar por concluido el contrato de trabajo; que causa baja tras el reconocimiento llevado a cabo por el Equipo de Valoraciones de Incapacidades que concluye en una incapacidad Permanente en grado de Absoluta ; que prestó sus servicios durante más de 18 meses ( diciembre 2014 a junio 2016), siendo intención de la empresa reservar su puesto de trabajo hasta la próxima revisión - junio de 2017 -. En definitiva que el incumplimiento fue debido a circunstancias sobrevenidas, que entiende no pueden afectar a la concesión de la subvención, ya que el incumplimiento lo es por causas ajenas a la actora, y entiende cumplidos los objetivos de la contratación habiendo actuado bajo los principios de buena fe y diligencia. Por último, y subsidiariamente solicita se acoja la pretensión de reintegro parcial interesando la aplicación del principio de proporcionalidad al haber cumplido la finalidad de la subvención durante 18 meses, restando tan solo seis meses de incumplimiento, por lo que el reintegro debería reducirse a la cantidad de 1.351,75 euros.. Invoca la Ley la Ley General de Subvenciones ley 38/2003, de 17 de noviembre, y la propia Orden de convocatoria Orden de Orden de 13 de julio de 2015 y jurisprudencia aplicable.

La representación legal de la Xunta de Galicia se opone, interesa la desestimación de la demanda.



SEGUNDO.- Improsperabilidad de la petición principal.

Por resolución de 13 de octubre de 2015 se acordó conceder a la empresa recurrente subvención por importe de - 5.407 euros -, al amparo de la Orden de 13 de julio de 2015 citada.

De conformidad con las facultades de control, evaluación y seguimiento que le corresponden a la Consellería de Traballo e Benestar, se comprobó que el trabajador objeto de la ayuda, causo baja en la empresa en fecha 16 de junio de 2016, sin que conste su sustitución, por lo que se inició expediente de reintegro , dictándose resolución de 10 de marzo de 2017 que declaró la procedencia del reintegro del importe de la subvención, en aplicación del artículo 27.1 de la Orden de convocatoria que establece las obligaciones de los beneficiarios de las subvenciones previstas ...la de mantener en su cuadro de personal a las personas trabajadoras contratadas al amparo de este programa por un periodo mínimo de dos años ...(...), y del artículo 14 de la Orden de convocatoria ...( proceder la revocación de las subvenciones y ayudas, así como el reintegro total o parcial de las cantidades percibidas y la exigencia de los intereses de demora correspondientes ...(..) en los casos y los términos previstos en el artículo 33 de la Ley 9/2007 de Subvenciones de Galicia.

El primer motivo en que se funda la impugnación es la alegación de vulneración del artículo 27.1 de la Orden de convocatoria, al concurrir en el presente supuesto causas ajenas a la voluntad de la beneficiaria que motivaron el cese del contrato de trabajo, ya que el trabajador por revisión del propio INS fue declarado en Incapacidad Permanente en grado de Absoluta, había prestado sus servicios durante más de 18 meses ( diciembre 2014 a junio 2016), y era intención de la empresa reservar su puesto de trabajo hasta la próxima revisión - junio de 2017 -. En definitiva que el incumplimiento fue debido a circunstancias sobrevenidas, que entiende no pueden afectar a la concesión de la subvención.

Si bien es cierto que el cese se produjo por circunstancias ajenas al empresario, no puede estimarse como causa de justificación excluyente de la obligación de reintegro íntegramente, en atención a que la propia normativa preveía ante la concurrencia de esta circunstancia u otra similar la posibilidad de suscribir un contrato de interinidad artículo 15.1.c) de la Orden, contrato que no se concertó.

En consecuencia, no existe fundamento para que prospere la petición principal de nulidad de la orden de reintegro.



TERCERO.- Aplicación del principio de proporcionalidad: procedencia del reintegro parcial.- Subsidiariamente solicita el recurrente que se aplique el principio de proporcionalidad, entendiendo que la revocación integra de la ayuda otorgada no guarda la debida proporción con los términos y/o el alcance del incumplimiento que se imputa como causa del mismo. Se está solicitando la aplicación del principio de proporcionalidad, a fin de que se declare que sólo procede el reintegro de la subvención percibida de forma proporcional al tiempo que reste para el cumplimiento de dos años.

Este principio de proporcionalidad ha tenido acogida y amparo legal en el ámbito de las subvenciones al amparo de los artículos 37.2 de la Ley 38/2003 y 33.2 de la Ley 9/2007 de Galicia.

El artículo 37.2) de la2 de la Ley 38/2003, dispone: ' Cuando el cumplimiento por el beneficiario o, en su caso, entidad colaboradora se aproxime de modo significativo al cumplimiento total y se acredite por éstos una actuación inequívocamente tendente a la satisfacción de sus compromisos, la cantidad a reintegrar vendrá determinada por la aplicación de los criterios enunciados en el párrafo n) del apartado 3 del artículo 17 de esta ley o, en su caso, las establecidas en la normativa autonómica reguladora de la subvención .' El artículo 33.2 de la Ley gallega 9/2007, de 13 de junio, de Subvenciones de Galicia, según el cual: 'Cuando el cumplimiento por el beneficiario o, en su caso, entidad colaboradora se aproxime de modo significativo al cumplimiento total y se acredite por éstos una actuación inequívocamente tendente a la satisfacción de sus compromisos, la cantidad a reintegrar vendrá determinada por la aplicación de los criterios enunciados en la letra l) del apartado 1 del artículo 14 de la presente ley'.

Ambos preceptos imponen a las bases de la convocatoria la fijación de los criterios del reintegro bajo exigencias de proporcionalidad.

Dicho esto, respecto del alegato relativo al incumplimiento no significativo , la Sala, al amparo tanto de la Ley 38/2003 de Subvenciones ( Art. 37) como de la Ley 9/2007 de Subvenciones de Galicia (Art. 33), y de la doctrina jurisprudencial viene manteniendo que en los casos en los que se produce un cumplimiento significativo de las condiciones impuestas en la concesión de la subvención cabe que el reintegro de las ayudas se module con arreglo al principio de proporcionalidad, STSJ, Contencioso sección 1 del 21 de julio de 2003 ( ROJ: STSJ AND 10432/2003 ), sentencia TSJ de Galicia sección 1ª de 3 de junio (recaída en el recurso 290/2014 ); STSJ Contencioso sección 1 de 10 de febrero de 2016 ( ROJ: STSJ GAL 12/2016), va a aceptar la aplicación del principio de proporcionalidad; y en sentencia 651/2014, de 21/11/2014, dictada en procedimiento ordinario número 45/2014, dice lo siguiente : ' En cuanto a la aplicación del principio de proporcionalidad en el ámbito subvencional, el mismo ha de entrar en juego cuando estamos ante incumplimientos ínfimos o cuando se trata incumplimientos no sustanciales y puramente formales.

En particular la STS de 6 de junio de 2007 (recurso número 8246/2004 ) afirmó sobre el principio de proporcionalidad en cuanto al deber de reintegro de subvenciones revocadas que .....'hemos admitido la aplicación del referido principio a las decisiones administrativas en esta materia cuando concurrían circunstancias explicativas o justificativas del incumplimiento formal (de carácter temporal) que habían sido suficientemente alegadas y demostradas. Decíamos a este respecto lo siguiente: 'En todo caso, el principio de proporcionalidad (de matriz jurisprudencial y ahora ya inserto en la Ley 38/2003, 17 de noviembre, General de Subvenciones, inaplicable al caso de autos ratione temporis) permite emplear ciertos criterios de graduación de los posibles incumplimientos de las condiciones impuestas al conceder las subvenciones. Casos como el presente, caracterizados por las circunstancias que acabamos de describir, en los que no existe un incumplimiento absoluto de la obligación de justificación, pueden no ser tratados del mismo modo que estos últimos. Si se trata de una justificación ligeramente tardía, resulta indiscutible la realización efectiva y material -y dentro de su plazo propio- de las condiciones sustantivas y concurren las circunstancias excepcionales que ya hemos descrito, habrá que valorar la incidencia que aquella anomalía temporal supone en el conjunto de las relaciones Administración- beneficiario.

En casos tan singulares como el presente -cuya especificidad, insistimos, no permite extrapolar la misma conclusión a cualesquiera otros incumplimientos formales, ni siquiera de signo meramente temporal- es aplicable el criterio de proporcionalidad (con apelación adicional a la 'equidad') que con acierto adopta la Sala de instancia y que ulteriormente corroboraría el artículo 37.2 de la vigente Ley General de Subvenciones antes citada: cuando el cumplimiento por los beneficiarios 'se aproxime de modo significativo al cumplimiento total y se acredite por éstos una actuación inequívocamente tendente a la satisfacción de sus compromisos' pueden no deducirse las consecuencias 'rigurosas' de pérdida de la subvención que auspicia el Abogado del Estado en su recurso. ' Aplicado al caso de autos hemos de entender que la contratación tuvo lugar durante 18 meses de los 24 que la Orden de Subvención preveía.

La Sala, dadas las circunstancias de cumplimiento de al menos, 18 meses del total de 24, considera entraña que el cumplimiento se ha aproximado de forma significativa al cumplimiento total, y entiende procedente declarar aplicable el principio de proporcionalidad en el razonamiento que el reintegro exigido - el integro de la subvención- no guarda la debida proporcionalidad con el incumplimiento detectado; en consecuencia, entendemos proporcional limitar la obligación de reintegro y, a falta de criterios explícitos para el caso, no establecidos en las bases de la convocatoria (unido a que la Xunta en su contestación tampoco se detiene en el alcance pecuniario de la proporcionalidad), consideramos que solo procederá el reintegro en una suma proporcional a los seis meses que supuso el incumplimiento de la obligación, que la parte actora señala en la suma de 1.351,75 euros.

Procede la estimación de la pretensión subsidiaria del recurso.



CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el Art. 139.1 de la LRJCA Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, al ser parcial la estimación del recurso en la redacción dada por la Ley 37/2011 de 10 de octubre de agilización procesal, al ser parcial la estimación del recurso no se hará pronunciamiento especial sobre costas.

VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sala ha decidido ESTIMAR la pretensión subsidiaria del recurso interpuesto por la representación legal de D. Abel contra la resolucion de 10 de marzo de 2017 dictada por la Conselleria de Economía, Emprego e Industria, que decidió la revocación de la ayuda concedida a la actora al amparo de la Orden de 13 de julio de 2015, ANULANDO LA MISMA en el sentido de que la cantidad a reintegrar por la recurrente debe reducirse a la cantidad de 1.351,75 euros .

Sin pronunciamiento sobre las costas.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se de cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa. Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0154/17), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así se acuerda y firma.