Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 384/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 2056/2018 de 27 de Febrero de 2020

Encabezamiento

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SENTENCIA Nº 384/2020
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA
SECCION SEGUNDA
ROLLO DE APELACION Nº 2056/2018
Ilmos. Magistrados.
D. Fernando de la Torre Deza
D. Santiago Macho Macho
Dª Belén Sánchez Vallejo
_________________________
En la ciudad de Málaga a 27 de Febrero de 2020.
Visto por la Sección Segunda de la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en Málaga, el presente recurso de apelación nº 2056/2018, interpuesto
contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Málaga en el que es parte
apelante la entidad 'Probisa Vías y Obras S.L.U.' representada por el procurador D. José Manuel González
González, y parte apelada el Ayuntamiento de Pizarra, representado y asistido por la letrada Dª Josefa Núñez
Millán, ha pronunciado en nombre de S.M. el REY, la siguiente sentencia, en la que la ponencia correspondió
al magistrado D. Fernando de la Torre Deza.

Antecedentes

PRIMERO: Con fecha 30 de Octubre de 2017, en el recurso contencioso-administrativo nº 953/2014, interpuesto por la entidad 'Probisa Vías y Obras S.L.U.' representada por el procurador D. José Manuel González González, se dictó sentencia en la que se desestimó el recurso interpuesto contra la resolución desestimatoria de la pretensión de que por el Ayuntamiento de Pizarra le fuese abonada la cantidad de 477.605,48 euros por la ejecución de las obras de urbanización del Sector UR-1 'El Olivar' en Pizarra.



SEGUNDO: Contra dicha sentencia, con fecha27 de Noviembre de 2017 , la parte demandante interpuso recurso de apelación del que, una vez admitido a trámite se dio traslado a la parte apelada que se opuso al mismo.



TERCERO: Practicadas las anteriores actuaciones, por el Juzgado se remitieron a la Sala los autos, abriéndose el correspondiente rollo de apelación con el numero anteriormente consignado, personándose en él las partes apelantes y la parte apelada.



CUARTO: No habiéndose interesado la celebración de vista se procedió a señalar día para deliberación y fallo el 3 de Julio de 2019, vista que se suspendió al haberse presentado un Acuerdo transaccional suscrito entre la parte apelante y el Alcalde del Ayuntamiento de Pizarra.



QUINTO: Al no aprobarse por la Sala el Acuerdo transaccional se volvió a señalar día para la deliberación y fallo el 19 de Febrero de 2020.

Fundamentos

PRIMERO: Se centra el objeto del recurso de apelación en determinar si la sentencia dictada en la instancia, en cuanto que desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la desestimación de la pretensión de la recurrente de que por el Ayuntamiento de Pizarra le fuese abonada la cantidad de 477.605,48 euros por la ejecución de las obras de urbanización del Sector UR-1 'El Olivar' en Pizarra, es ajustada o no a derecho, entendiendo al parte apelante que no lo es y ello por los siguientes motivos: En primer lugar, porque una vez que consta que la sociedad municipal 'Urpisa', aun cuando es la firmante del contrato, y como tal deudora de la obligación, al ser una sociedad creada por el Ayuntamiento para la gestión indirecta de un servicio público, supone que el Ayuntamiento es el titular del contrato y por ello dueño de la obra, y la entidad mencionada entidad una mandataria de éste, máxime cuando las obras de urbanización son competencia de dicha entidad local.

En segundo lugar, porque el propio Ayuntamiento ha reconocido en diversos actos y momentos su condición de obligado al pago, como así consta en los documentos numero 13 y14, constando en este ultimo la propuesta de la alcaldía para proceder al pago de la deuda.

En tercer lugar, porque una aplicación al caso de la figura de la encomienda de gestión y la doctrina del levantamiento del velo, llevan a la conclusión de que la creación de la entidad 'Urpisa' no fue sino una encomienda de gestión para la realización de las obras de urbanización del sector UR-1, como así se manifiesta en los estatutos de la sociedad aprobados por el Pleno del Ayuntamiento, siendo así que al ser dicha Corporación la única beneficiaria de la obra, eximirla del pago conllevaría un enriquecimiento injusto, máxime cuando la recurrente intereso la condena solidaria del Ayuntamiento y de la entidad 'Urpisa'.

En cuarto lugar, en cuanto al fondo del asunto, porque una vez que consta que la entidad recurrente procedió a ejecutar las obras, que le fueron adjudicadas por un valor de 3.551.936,99 euros, a la que hay que descontar 169.251,76, añadir 77.586,30 euros por ampliación y otros 251.290,03 euros por aumento de las obras, y constando, no se han abonado 402.605,48 euros de la certificación nº 7 y 75.000 de la certificación nº 11, no puede sino estimarse la demanda.

En quinto lugar, en cuanto a la devolución del aval, porque, habiéndose reconocido por el Ayuntamiento la procedencia de su devolución, nada obsta a que se proceda a la misma.

En séxto lugar, porque, al no haberse procedido a abonar en su momento el pago de las facturas que consta en las certificaciones nº 7 y 11, procede que se abonen los intereses devengados por la demora, y que asciende a un total de 252.923,65 euros.

A todo ello se opuso la parte apelada que, reproduciendo lo alegado en la instancia y haciendo suyos los razonamientos que en la sentencia constan, interesaron la desestimación del recurso.



SEGUNDO: Entrando a conocer del primero de los motivos alegados por la parte apelante, -- motivo por el que según se dijo una vez que consta que la sociedad municipal 'Urpisa', aun cuando es la firmante del contrato, y como tal deudora de la obligación, al ser una sociedad creada por el Ayuntamiento para la gestión indirecta de un servicio público, supone que el Ayuntamiento es el titular del contrato y por ello dueño de la obra, y la entidad mencionada entidad una mandataria de éste, máxime cuando las obras de urbanización son competencia de dicha entidad local --, el mismo no puede ser acogido y ello por cuanto que, una vez que consta que la entidad Urpisa, es una sociedad de carácter mercantil sido creada por el Ayuntamiento al amparo de lo dispuesto en el art 85.1.B de la ley 7/85, constando su constitución en la escritura de 17 de Julio de 2003, con elfina de llevar a cabo la urbanización del Sector UR-1 'El Olivar' en Pizarra, formando parte de ella once particulares y el Ayuntamiento, así como que el contrato , según reconoce la propia parte hoy apelante, fue firmado por ella y por Urpisa, no puede admitirse que, por el simple hecho de que el Ayuntamiento forme parte de la sociedad, venga obligado al cumplimiento las obligaciones dimanantes del contrato, pues sabido es que estos tendrán efectos entre las partes y sus herederos.



TERCERO: Entrando a conocer del segundo de los motivos alegados por la parte apelante - motivo por el afirma que el propio Ayuntamiento ha reconocido en diversos actos y momentos su condición de obligado al pago, como así consta en los documentos numero 13 y14, constando en este ultimo la propuesta de la alcaldía para proceder al pago de la deuda - el mismo ha de correr la misma suerte desestimatoria que el anterior, pues ni de la simple existencia de diversos correos electrónicos cruzados entre la recurrente y una funcionaria del Ayuntamiento, se puede concluir la responsabilidad del Ayuntamiento, máxime cuando además, como arguye la parte apelada, dicha funcionaria, Dª Noelia Martines García, es la gerente de la entidad Urpisa, ni de la resolución firmada el 21 de Septiembre de 2.015, por la alcaldesa del Ayuntamiento, en la que, tras referirse al procedimiento contencioso administrativa que como consecuencia de una deuda que dicha entidad mantiene con la entidad local, únicamente se limita a proponer una serie de medidas, puede concluirse ningún reconocimiento de deuda, máxime cuando además, la competencia para dicho reconocimiento no sería del alcalde sino del Pleno, motivo este por el que en su día no se admitió el convenio transaccional.



CUARTO: Desestimados los dos primeros motivos alegados por la parte apelante y entrando a conocer del tercero de los formulados - motivo por el que entiende que una aplicación al caso de la figura de la encomienda de gestión y la doctrina del levantamiento del velo, llevan a la conclusión de que la creación de la entidad 'Urpisa' no fue sino una encomienda de gestión para la realización de las obras de urbanización del sector UR-1, como así se manifiesta en los estatutos de la sociedad aprobados por el Pleno del Ayuntamiento, siendo así que al ser dicha Corporación la única beneficiaria de la obra, eximirla del pago conllevaría un enriquecimiento injusto, máxime cuando la recurrente intereso la condena solidaria del Ayuntamiento y de la entidad 'Urpisa - el mismo no puede ser acogido pues ,en orden a determinar si nos encontramos ante lo que la parte califica como encomienda de gestión, porque, siendo características de dicha figura, contemplada en el art 15 de la ley 30/92 y en la actualidad en el art 15 de la ley 39/2015 el que debe tener por objeto 'La realización de actividades de carácter material, técnico o de servicios de la competencia de los órganos administrativos o de las Entidades de derecho público' que 'podrá ser encomendada a otros órganos o Entidades de la misma o de distinta Administración, por razones de eficacia o cuando no se posean los medios técnicos idóneos para su desempeño', con la particularidad de que el régimen jurídico de la encomienda de gestión que se regula en ese artículo 'no será de aplicación cuando la realización de las actividades enumeradas en el apartado primero haya de recaer sobre personas físicas o jurídicas sujetas a derecho privado', en cuyo caso será la legislación correspondiente de los contratos del Estado la que regule la actividad', asi como que 'El régimen jurídico de la encomienda de gestión que se regula en este artículo no será de aplicación cuando la realización de las actividades enumeradas en el apartado primero haya de recaer sobre personas físicas o jurídicas sujetas a derecho privado, ajustándose entonces, en lo que proceda, a la legislación correspondiente de contratos del Estado, sin que puedan encomendarse a personas o Entidades de esta naturaleza actividades que, según la legislación vigente, hayan de realizarse con sujeción al derecho administrativo', nopuede aplicarse dicha figura al caso de autos pues enello que estamos ante un contrato entre la entidad recurrente y una sociedad mercantil con personalidad jurídica propia e independiente de la entidad publica; y en orden a si procede acudir a la doctrina del levantamiento del velo, por cuanto que para ello hubiese sido acreditar que la entidad 'Urpisa' fue creada con la única finalidad de eludir las obligaciones y subsiguientes responsabilidades por parte de la Administración, extremo éste sobre el cual el vacío probatorio es desolador.



QUINTO.- Abundando en el lo anterior y para terminar, en orden a al último motivo alegado por la parte, por el que entiende que en todo caso, al haberse demandado conjuntamente al Ayuntamiento y a la entidad Urpisa, debió de pronunciarse sobre la responsabilidad de esta, cuestión a la que no se opone el que dicha entidad no haya contestado a a demanda, el mismo no puede ser atendido y ello, por cuanto encontrándonos ante una reclamación de carácter contractual, una vez que consta que el contrato fue suscrito únicamente entre la mencionada entidad de la recurrente, no puede llevar a la conclusión de qu esta jurisdicción sea competente para pronunciarse sobre una cuestión propia de la jurisdicción civil pues como ha establecido esta Sala en la sentencia de 6 de Mayo de 2011 '... aunque pueda considerarse que la entidad apelada dedica su objeto al desarrollo de servicios públicos de titularidad local, lo cierto es que su capital sólo pertenece a la Administración, al Ayuntamiento de Málaga, en un 51 por ciento, lo que si bien la configura como una sociedad municipal, ni le atribuye la naturaleza de Administración pública (como se ha visto), ni tampoco, según la tesis jurisprudencial seguida, permite suponer que con su interposición trata de ocultarse una verdadera estructura de Derecho público susceptible de ser controlada por los órganos de este orden jurisdiccional, conclusión, que, en fin, tampoco se altera por el sometimiento de estas entidades en mayor o menor medida al ordenamiento jurídico público, presupuesto necesario para surgimiento de la competencia jurisdiccional (a las actuaciones '..sometidas al Derecho Administrativo..' se refiere en este sentido el artículo 9 LOPJ), pero no suficiente a estos efectos, para los que se requiere también que dicha actuación proceda de una Administración Pública (así lo dice aquel precepto), exigencia esta que, según se ha visto, no puede considerarse concurrente en el caso por las razones vistas', por todo lo cual, sin necesidad de entra a conocer acerca del motivo atinente a entender que, de no estimarse la demanda, se produciría un enriquecimiento injusto, pue ello es un motivo que por afectar al fondo ha de ser alegado ante la jurisdicción correspondiente, ni, por la misma razón, del resto de los motivos de fondo, procede desestimar el recurso de apelación.



SEXTO: En cuanto al pago de las costas procesales causadas en la apelación vista la desestimación del recurso, procede condenar a su pago a la parte apelante Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el procurador D. José Manuel González Gonzalez, en nombre y representación indicados, contra la sentencia dictada el 30 de Octubre de 2017, por el Juzgado de lo contencioso-, administrativo nº 2 de Málaga, en autos nº 953/2014, condenando a la parte apelante al pago de las costas procesales causadas en la apelación.

Líbrense dos testimonios de la presente sentencia, uno para unir al rollo de su razón y otro para remitirlo, junto con los autos originales, al Juzgado de instancia a fin de que proceda a su notificación y ejecución.

Notifíquese la sentencia a las partes, haciéndole saber que contra ella cabe interponer, si presentase interés casacional, recurso de casación ante el Supremo, que se preparara ante esta Sala en el plazo de 30 días desde la notificación de la misma.

Así por esta nuestra sentencia juzgando en definitiva, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia fue leída y publicada en audiencia publica, al día siguiente a su fecha, por el magistrado ponente, de lo que doy fe.