Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 3849/2020, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 106/2019 de 30 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
Rollo de apelación nº 106/2019
SENTENCIA Nº 3849/2020
Ilmos. Sres.:
Presidente
DON JOSÉ MANUEL DE SOLER BIGAS
Magistrados
DOÑA ELSA PUIG MUÑOZ
DOÑA ROSA MARÍA MUÑOZ RODÓN
En la Ciudad de Barcelona, a 30 de septiembre de 2020.
LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
(SECCIÓN QUINTA) ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso de apelación nº 106/2019, interpuesto
por D. Pedro Jesús , representado por la Procuradora Dña. Noemi Xipell Lorca y dirigido por la Letrada Dña.
Mª Carmen Carrillo Paz, contra la sentencia nº 14/2018 dictada el 10 de enero de 2018 por el Juzgado de lo
Contencioso- Administrativo nº 16 de Barcelona, en el procedimiento abreviado nº 226/2016 , siendo parte
apelada la Subdelegación del Gobierno, representada y asistida por el Abogado del Estado.
Ha sido Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dña. Elsa Puig Muñoz, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En el procedimiento abreviado nº 226/2016, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 16, se dictó sentencia en fecha 10 de enero por la que se desestimó el recurso interpuesto por el actor contra la Resolución de fecha 15/01/2016 denegatoria de la solicitud de tarjeta de familiar de la UE presentada por Pedro Jesús .



SEGUNDO.- Contra la referida sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de la parte actora, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la contraparte para que formalizase su oposición en el plazo legal.



TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Sala, se acordó formar el oportuno rollo de apelación, se designó Magistrado Ponente y, no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada ni la celebración de vista, se señaló fecha para la votación y fallo del recurso.



CUARTO.- En la sustanciación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Como es de ver en las actuaciones, Pedro Jesús solicitó una autorización de residencia de familiar de ciudadano de la Unión Europea (descendiente mayor de 21 años de Rosario ) que fue denegada. El actor nació el NUM000 /1978, por lo que contaba con casi 37 años en el momento de presentar la solicitud (el 15/10/2015).

Interpuesto recurso contencioso por el solicitante, el Juzgado lo desestimó, habiéndose recurrido esa decisión en apelación por la parte actora.



SEGUNDO.- El artículo 2 del Real Decreto 240/2007, de 16 febrero, por el que se regula la entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, dispone que las previsiones del mismo real decreto se aplican también, cualquiera que sea su nacionalidad, a los familiares de ciudadano de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, cuando le acompañen o se reúnan con él, que sean: a) Cónyuge, siempre que no haya recaído el acuerdo o la declaración de nulidad del vínculo matrimonial, divorcio.

b) Pareja con la que mantenga una unión análoga a la conyugal inscrita en un registro público establecido a esos efectos en un Estado miembro de la Unión Europea o en un Estado parte en el Espacio Económico Europeo, y siempre que no se haya cancelado dicha inscripción, lo que deberá ser suficientemente acreditado.

Las situaciones de matrimonio e inscripción como pareja registrada se considerarán, en todo caso, incompatibles entre sí.

c) Descendientes directos, y a los de su cónyuge o pareja registrada siempre que no haya recaído el acuerdo o la declaración de nulidad del vínculo matrimonial, divorcio, o se haya cancelado la inscripción registral de pareja, menores de veintiún años, mayores de dicha edad que vivan a su cargo, o incapaces.

d) Ascendientes directos, y a los de su cónyuge o pareja registrada que vivan a su cargo, siempre que no haya recaído el acuerdo o la declaración de nulidad del vínculo matrimonial, divorcio, o se haya cancelado la inscripción registral de pareja.

De otra parte, el artículo 2 bis del mismo Real Decreto dispone que se podrá solicitar la aplicación de las disposiciones previstas en ese real decreto para miembros de la familia de un ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea o de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo a favor de: a) Los miembros de su familia, cualquiera que sea su nacionalidad, no incluidos en el artículo 2, que acompañen o se reúnan con él y acrediten de forma fehaciente en el momento de la solicitud que se encuentran en alguna de las siguientes circunstancias: 1. Que, en el país de procedencia, estén a su cargo o vivan con él.

2. Que, por motivos graves de salud o de discapacidad, sea estrictamente necesario que el ciudadano de la Unión se haga cargo del cuidado personal del miembro de la familia.

b) La pareja de hecho con la que mantenga una relación estable debidamente probada.

De la regulación que se ha detallado se concluye que para el cónyuge o pareja de hecho inscrita en registro público y para los hijos menores de 21 años no es exigible demostrar que estén a cargo del solicitante, requisito que sí es preciso para los ascendientes o descendientes mayores de 21 años.

Y, para el resto de familiares, es requisito además que se demuestre que están a cargo en su país de procedencia.



TERCERO.- De otra parte, el artículo 15 del Real Decreto 240/2007 dispone que cuando así lo impongan razones de orden público, de seguridad pública o de salud pública, se podrá adoptar alguna de las medidas siguientes en relación con los ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, o con los miembros de su familia: a) Impedir la entrada en España, aunque los interesados presenten la documentación prevista en el artículo 4 del presente Real Decreto.

b) Denegar la inscripción en el Registro Central de Extranjeros, o la expedición o renovación de las tarjetas de residencia previstas en el presente Real Decreto.

c) Ordenar la expulsión o devolución del territorio español.

Cuando se adopte por razones de orden público o de seguridad pública, deberán estar fundadas exclusivamente en la conducta personal de quien sea objeto de aquéllas, que, en todo caso, deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, y que será valorada, por el órgano competente para resolver, en base a los informes de las Autoridades policiales, fiscales o judiciales que obren en el expediente.

Existe una doctrina jurisprudencial reiterada sobre que la simple existencia de condenas penales no puede automáticamente motivar medidas como la examinada, por lo que, con mayor motivo, la simple existencia de antecedentes policiales tampoco puede justificar la negativa de la tarjeta solicitada por el recurrente. Sin embargo, los antecedentes policiales sí pueden poner de manifiesto la existencia de una conducta personal que constituya una amenaza actual para el orden público.

En efecto, recuérdese que el artículo 27.2 de la Directiva 2004/38/CE, de 29 de abril, sobre libre circulación de personas (que el Real Decreto 240/2007 traspone a la legislación española, por lo que es parámetro para la interpretación de éste) dispone que las medidas adoptadas por razones de orden público o seguridad pública deberán ajustarse al principio de proporcionalidad y basarse exclusivamente en la conducta personal del interesado. Y esa conducta personal del interesado es un concepto jurídico indeterminado que no exige, de acuerdo con el precepto citado, la existencia de antecedentes penales, ya que si así lo hubiera querido el legislador comunitario lo habría dicho. También es cierto que en el mismo precepto se establece que la existencia de condenas penales anteriores no constituirá por sí sola una razón para adoptar dichas medidas.

Ello nos lleva a una primera conclusión: la lectura íntegra del artículo 27.2 de la Directiva 2004/38/CE obliga a entender que ni la existencia de condenas penales anteriores puede ser causa única para denegar la tarjeta, ni la conducta personal del interesado puede valorarse únicamente atendiendo a la existencia de antecedentes penales, sino que también podrán tenerse en cuenta los antecedentes policiales, e incluso otras circunstancias que lleven al convencimiento de que esa conducta justifica, por razones de orden público, la denegación de la tarjeta comunitaria. Así, también puede denegarse ésta por la existencia de múltiples sanciones administrativas en muy distintas materias (el incumplimiento de las medidas de seguridad e higiene de los trabajadores; infracciones a la Ley de Consumidores y Usuarios, etc.) cuya comisión impida el libre desenvolvimiento de los derechos y libertades individuales, sociales y colectivos o impida o menoscabe el normal desenvolvimiento de las instituciones, de acuerdo con la interpretación que del concepto de orden público ha hecho la Jurisprudencia comunitaria.



CUARTO.- En el caso que nos ocupa la Subdelegación del Gobierno denegó la autorización solicitada por Pedro Jesús por cuanto no quedaba acreditado que viviera a cargo de su madre.

Pues bien, según consta en el expediente administrativo, junto con la solicitud se aportó un certificado del padrón que acredita la convivencia del actor con su madre desde el 09/04/2014, si bien con anterioridad Pedro Jesús vivió en un domicilio distinto del de su madre. Además, obra en el folio 43 del expediente administrativo la consulta realizada a la base de datos de extranjería que acredita que el actor dispuso de autorización independiente de residencia y trabajo, con validez hasta el 12/05/2009, así como una primera renovación, válida hasta el 12/05/2011, y que se acordó la expulsión del actor por Resolución de 30/05/2012 que no consta que se hubiera recurrido.

A esa solicitud también se aportó un acta de responsabilidad económica, de 07/09/2015 en la que la madre del actor se compromete a hacerse cargo de los gastos de su hijo, y copia de la póliza de un seguro médico con la compañía Adeslas.

Al ser requerido el interesado para que presentara la documentación acreditativa de que el solicitante se encentra a cargo de su madre, el actor presentó un acta de manifestaciones del propio actor, de fecha 02/11/2015, en la que dice que es su madre la que se hace cargo de sus gastos.

También obra en el expediente el informe policial desfavorable a la concesión de la tarjeta por cuanto al actor le costaban dos antecedentes policiales, uno de fecha 15/02/2012 por infracción de la Ley de Extranjería, y otro, de fecha 02/02/2011 por tráfico de drogas, así como una condena de 14/12/2011 por el delito de tráfico de drogas, siendo condenado a dos años de prisión.

Finalmente, en la Resolución por la que se denegó la autorización se incluyó como único motivo el de no haberse acreditado que el solicitante estuviera a cargo de su madre.

La sentencia de instancia desestimó el recurso al entender que, además del antecedente penal del actor, no se habían acreditado los 'ingresos maternos, ni las cargas a las que ha de hacer frente de modo que permita acreditar la real capacidad' y que si bien se acreditaba 'la constante voluntad de trabajo, en ningún caso la estabilidad en el mismo dado los largos períodos sin trabajo y las cortas contrataciones, algunas incluso de un solo día'. Y es cierto que del informe de vida laboral aportado -que era de la madre de nacionalidad española- se deduce esa conclusión, por cuanto desde la primera alta en el sistema de Seguridad Social -el 18/04/2002- hasta la fecha del informe 13/06/2016, habían transcurrido más de 14 años, pero estuvo de alta 6 años, 9 meses y 9 días, esto es, menos de la mitad del tiempo. Y algunas de las contrataciones fueron, en efecto, por períodos muy breves.

En el recurso de apelación se sostiene que la sentencia se basa en el informe de vida laboral del solicitante, cuando el que se presentó fue el de la madre. Sin embargo, como se ha visto, la sentencia analiza - correctamente- el informe de vida laboral de la madre.

A todo ello hay que añadir que el artículo 8 del Real Decreto 240/2007 establece que los miembros de la familia de un ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea especificados en el artículo 2, que no ostenten la nacionalidad de uno de dichos Estados, cuando le acompañen o se reúnan con él, podrán residir en España por un período superior a tres meses, estando sujetos a la obligación de solicitar y obtener una 'tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión', y que la solicitud de la tarjeta deberá presentarse en el plazo de tres meses desde la fecha de entrada en España.

De la expresión 'cuando le acompañen o se reúnan con él', que se utiliza de forma reiterada en el citado Real Decreto se desprende que esa autorización está prevista para aquellos familiares que no estén en España sino en el extranjero, y que, o bien vengan a España junto con el ciudadano de la UE (le acompañen), o bien, estando el ciudadano comunitario ya en nuestro país, su familiar se reúna con él, interpretación que se refuerza en el hecho de que esa solicitud se debe presentar en el plazo de tres meses desde la fecha de entrada en España del extranjero.

De ahí que cuando se trata de familiares que ya están en nuestro país, y que, como en el caso que nos ocupa, han solicitado y obtenido una o más autorizaciones independientes, no pueden invocar el régimen previsto para los familiares de ciudadanos comunitarios.

En otras palabras, la autorización independiente cuenta ajena, esto es, al amparo del Real Decreto 557/2011, de 20 abril por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, que obtuvo el actor -y posteriormente la renovación de la misma, como se acredita en el folio 43 del expediente-, demuestra que no dependía de su madre mientras vivía en nuestro país, de ahí que no pude ahora pretenderse la obtención de una tarjeta como familiar de ciudadano comunitario ya que no se da el requisito de que 'acompañe' o 'se reúna' con el ciudadano comunitario.

Para finalizar, destacar también que el delito por el que el actor fue condenado -tráfico de drogas- y la condena impuesta -dos años de prisión-, hacen improsperable su solicitud de tarjeta.

Por todo ello procede desestimar el recurso de apelación interpuesto por la parte actora y confirmar íntegramente la resolución administrativa inicialmente dictada.



QUINTO.- Procede imponer las costas procesales a la parte apelante, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional, si bien con el límite de la cantidad de 500 euros.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (Sección Quinta) ha decidido: 1º.- Desestimar el recurso de apelación nº 106/2019, interpuesto por Pedro Jesús contra la sentencia nº 14/2018 dictada el 10 de enero de 2018 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 16 de Barcelona, en el procedimiento abreviado nº 226/2016, que se confirma.

2º.- Imponer a la parte apelante el pago de las costas causadas, con el límite de la cantidad de 500 euros.

Notifíquese a las partes la presente Sentencia, que no es firme. Contra la misma cabe interponer, en su caso, recurso de casación ante esta Sala, de conformidad con lo dispuesto en la Sección 3º, Capítulo III, Título IV de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa (LJCA). El recurso deberá prepararse en el plazo previsto en el art. 86.1 LJCA.

Y adviértase que en el BOE nº 162, de 6 de julio de 2016, aparece publicado e Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al recurso de casación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su pronunciamiento. Doy fe.