Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 385/2017, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 279/2015 de 19 de Junio de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
Sección Tercera
Rollo de apelación auto nº 279/2015,
dimanante de Pieza Separada de medidas cautelares del Recurso contencioso-administrativo nº
93/2015, seguido ante el Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 17 de Barcelona.
SENTENCIA núm. 385/2017
Ilustrísimos Señores:
PRESIDENTE
D. MANUEL TÁBOAS BENTANACHS
MAGISTRADOS
D. FRANCISCO LÓPEZ VÁZQUEZ
D. EDUARDO RODRÍGUEZ LAPLAZA
En la ciudad de Barcelona, a diecinueve de junio de dos mil diecisiete.
Visto por esta Sala y Sección el recurso de apelación seguido a instancia de la Subdelegación del
Gobierno en Barcelona, representada y dirigida por el Sr. Abogado del Estado, en su condición de parte
apelante, contra Abilio , dirigido por la Letrada Dña. Marcela Serrano Díaz como parte apelada, habiendo sido
designado Ponente el Ilmo. Sr. EDUARDO RODRÍGUEZ LAPLAZA, Magistrado de esta Sala, quien expresa
el parecer de la misma, pronunciamos la siguiente sentencia en base a los sucesivos

Antecedentes

PRIMERO- Por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 17 de Barcelona y en los autos 93/2015, se dictó Auto de fecha 26.3.2015 estimatorio de la solicitud de suspensión cautelar del acto administrativo impugnado, consistente en sanción de expulsión de territorio nacional.



SEGUNDO- En la vía del recurso de apelación, recibidas las actuaciones correspondientes, finalmente se señaló día y hora para votación y fallo, que ha tenido lugar el día 16 de junio de 2017.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de apelación tiene por objeto la pretensión de la parte apelante de que se revoque el Auto apelado.



SEGUNDO.- En materia de medidas cautelares como la que nos ocupa es constante la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, que como tal excusa su concreta cita, en la indicación de que la ejecutividad de los actos administrativos no es, en principio, contraria al derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el art. 24 de la Constitución , afirmando, en base a la doctrina contenida en la sentencia 66/84 del Tribunal Constitucional , que la tutela judicial se satisface facilitando que dicha ejecutividad pueda ser sometida a la decisión de un tribunal para que este, con la información y contradicción que resulte menester, resuelva sobre su posible suspensión.

El art. 130 de la LJCA 29/1998 permite al órgano jurisdiccional acordar la medida cautelar, previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, únicamente cuando la ejecución del acto a la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al proceso, y aún dándose esta circunstancia, el apartado 2 del mismo precepto añade que la medida cautelar podrá denegarse cuando de esta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero, que el Juez o Tribunal ponderara de forma circunstanciada.

Que el recurso pueda perder su legítima finalidad significa que, de ejecutarse el acto, se crearían situaciones jurídicas irreversibles, haciendo ineficaz la sentencia e imposibilitando el cumplimiento de la misma en sus propios términos, con merma del principio de identidad, en el caso de estimarse el recurso. En materia de extranjería, el Tribunal Supremo ha declarado, en cuanto a las órdenes de expulsión, que las dificultades para defenderse en el proceso para los extranjeros obligados a salir del territorio español no tienen un valor decisivo para acceder a la suspensión de la ejecutividad de la orden de expulsión, o de la conminación a abandonar el territorio, porque, de lo contrario, la suspensión se convertiría en una medida cautelar automática, lo que no se compadece con el principio de eficacia administrativa ( sentencia de 31 de enero de 2.008 y las que en ellas se citan), y que nada impide que, estimado el fondo del asunto, se proceda al retorno al territorio nacional e incluso, en su caso, a la reclamación de los perjuicios que hubieran podido ocasionarse, por lo que no existe una irreversibilidad absoluta; pero por otro lado ha reconocido que una orden de expulsión u otra decisión administrativa que imponga el deber de abandonar España, como consecuencia o en relación con la denegación de la exención de visado o de la expedición de un documento que autorice la entrada en España, habrá de producir al afectado perjuicios de difícil reparación, que en parte afectarían a su esfera personal, en caso de tener arraigo en nuestro país. De ahí que el Tribunal Supremo haya apreciado que, en el juicio de ponderación que debe realizar el órgano jurisdiccional de las circunstancias particulares concurrentes en cada situación, en relación con los intereses públicos en conflicto (evidentes en materia de inmigración), debe analizarse la existencia o no de tal arraigo.

A la hora de perfilar qué debe entenderse por arraigo el Tribunal Supremo ha venido destacando que tal concepto jurídico indeterminado concurre cuando se constate la existencia de especiales intereses familiares, sociales o económicos del recurrente dentro del Estado Español, intereses que se verían seriamente perjudicados si se procediera a la expulsión; de esta forma el perjuicio, si existe arraigo, pasa a integrar el supuesto de perjuicio de muy difícil o imposible reparación, y debe valorarse caso por caso, analizando las circunstancias que concurren en cada uno, haciendo una ponderación suficientemente motivada de los intereses públicos y privados concurrentes.

En suma, el Tribunal Supremo ha determinado que los vínculos con el lugar en que se reside, ya sean de tipo económico, social o familiar, son relevantes para apreciar la existencia de arraigo en el territorio, y determinantes de la prevalencia de tales vínculos frente al interés general en que se lleve a cabo la expulsión de quien carezca de permiso o autorización para residir en España, correspondiendo al recurrente alegar y acreditar, al menos indiciariamente, esa especial situación de arraigo ( sentencia de 13 de diciembre de 2.007 ).

A su vez, el arraigo familiar se ha interpretado por el alto Tribunal, en consonancia con los términos del art. 17 de la L.O. 4/2000 sobre derechos y libertades de los extranjeros en España, como el ceñido a los vínculos parentales directos en línea ascendente o descendente, o a los matrimoniales, objetivando así el concepto.

Asimismo, el Tribunal Supremo ha apreciado la existencia de perjuicios de difícil reparación en casos de expulsión del territorio nacional de un ciudadano extranjero que tiene pendiente ante la Administración una solicitud de permiso de residencia, de trabajo o de regularización de su situación en España, sin que dicha petición, promovida antes de su detención, se haya resuelto, ya que su inmediata salida de nuestro país le impedirá ejercitar y defender sus derechos en el procedimiento administrativo instruido a su instancia (por todas, sentencia de 7 de febrero de 2.008 ).



TERCERO.- En el caso de autos, sorprende ya de entrada que el juzgador a quo, en el breve razonamiento cuarto que contiene la ratio decidendi de la estimación de la medida cautelar instada, tenga por acreditado indiciariamente que el apelado convive con sus progenitores, uno de nacionalidad española, y la otra residente de larga duración, para apreciar arraigo familiar, frente al que no se estima de mayor calado la circunstancia de que 'desgraciadamente se ignora el delito por el que está cumpliendo condena', el apelado, se entiende.

Frente al debilísimo arraigo familiar que se entiende acreditado, pues la simple convivencia con ascendientes no tiene por qué integrar aquél, tenemos aquí que el juzgador a quo era conocedor de la circunstancia de hallarse el apelado, al tiempo de resolverse la solicitud de medida cautelar, cumpliendo condena por delito. Sin que nada hiciera por, cuando menos, indagar qué delito motivaba aquella condena. Lo que, a criterio de esta Sala, constituye conducta rayana en lo temerario, pues, de aparecer en autos indicios de la posible comisión de ilícitos penales por el extranjero que aspira a permanecer en suelo español por gracia de una decisión cautelar judicial, bien hará el órgano judicial llamado a pronunciarse al respecto en cerciorarse, con cuantas garantías de contradicción procedan, del concreto historial delictivo, plasmado en antecedentes penales no cancelables, y que, cuando menos, obedezcan a condenas recaídas con firmeza a la fecha de dictarse el acto administrativo recurrido, que jalone la trayectoria vital del extranjero. Pues, de ser aquél nutrido, u obedecer a ilícitos de especial gravedad por la naturaleza de los bienes por ellos ofendidos, habrá de extremarse el celo en la ponderación de intereses que el pronunciamiento sobre la tutela cautelar requiere.

Aquí, merced a la hoja histórico penal aportada por la apelante junto a su escrito de recurso, tenemos que el apelado ha sido condenado por delito de tráfico de drogas en la modalidad de sustancias que afectan gravemente a la salud, a la pena, entre otras, de tres años y dos meses de prisión, cumplida el 23 de diciembre de 2006, en sentencia firme el 14 de mayo de 2003 ; por delito de conducción bajo los efectos de bebidas alcohólicas, a la pena, entre otras, de seis meses de prisión, en sentencia firme en fecha 8 de febrero de 2005 ; por sendos delitos de conducción temeraria y de resistencia o grave desobediencia a la autoridad, a las penas, entre otras, de seis meses de prisión por cada uno, en sentencia firme en fecha 18 de abril de 207; por delito de conducción temeraria, a la pena, entre otras, de seis meses de prisión, en sentencia firme en fecha 29 de octubre de 2007 ; por delito de conducción sin permiso, a la pena, entre otras, de 31 días de trabajos en beneficio de la comunidad, en sentencia firme en fecha 4 de febrero de 2010 ; por delito de atentado, a la pena, entre otras, de 18 meses de prisión, en sentencia firme en fecha 19 de enero de 2012 ; y por delito de tráfico de drogas agravado, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, a la pena, entre otras, de cinco años de prisión, en sentencia firme en fecha 2 de diciembre de 2010 .

El acto administrativo recurrido data de fecha 25 de febrero de 2015, de modo que ni se computan antecedentes penales posteriores a su fecha, o a la de solicitud de medida cautelar, o de su resolución, ni puede defenderse el carácter cancelable de los antecedentes por todos los delitos relacionados, dada la concatenación en el tiempo de los mismos.

Frente a tan llamativo y sugerente cuadro delictivo, que arroja un juicio profundamente negativo de la situación del súbdito extranjero, en nada merecedor de tutela cautelar en lo que la misma tenga de permanencia en un suelo español en que con ahínco se ha dedicado a delinquir, tenemos el arraigo familiar apreciado por el juzgador a quo, que no obedece al desempeño de actividad laboral, lícita, alguna, ni a contar el extranjero con descendencia en este país, ni a mantener relación de afectividad, sino a contar con sus progenitores en suelo nacional. Aporta el extranjero junto a su solicitud documentos de identidad de quienes dice ser sus progenitores, que cotejar con el acta de nacimiento que igualmente aporta, siendo así que la fecha de nacimiento de la madre en la citada acta y en su tarjeta de residencia no es, por cierto, coincidente. También tarjeta de residencia de quien dice ser su hermana. De modo que acredita precariamente el parentesco con los progenitores, y en modo alguno con la hermana, y en base a tales únicos elementos, frente al grosero historial delictivo detallado, se entiende de recibo acceder a la medida cautelar suspensiva a la sazón acordada, allí donde ni la convivencia probada con los padres, que aquí no lo ha sido, despojada de cualquier otro elemento a considerar, alcanzaría a acceder a aquélla, salvo en supuestos muy excepcionales.

Pues bien, ante tal cuadro, no sin dejar de aconsejar esta Sala, desde el mayor de los respetos, un escrupuloso estudio de las circunstancias personales y familiares del solicitante de tutela cautelar, que en el auto apelado brilla por su ausencia, no podemos sino entender radicalmente improcedente cualquier tutela cautelar que ampare la permanencia en suelo español de quien, a lo largo de los años, ha reincidido en el delito, sin trabajo conocido, y sin formar una familia, de modo que ningún interés digno de ser considerado tal acredita en orden a aquella permanencia.

Procede, pues, estimar el recurso de apelación.



CUARTO.- A los efectos de lo dispuesto en el artículo 139.2 de la LJCA , no procede especial pronunciamiento en materia de costas.

Fallo

ESTIMAMOS el presente recurso de apelación interpuesto en representación de la Subdelegación del Gobierno en Barcelona, contra el Auto arriba indicado del Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm 17 de Barcelona, dictado en autos nº 93/2015, el cual se revoca, para, en su lugar, declarar no haber lugar a la tutela cautelar instada por el apelado en otrosí primero a su escrito de demanda.

Sin especial pronunciamiento en materia de costas.

Hágase saber que la presente Sentencia es susceptible de Recurso de Casación, conforme a los arts.

86 y ss. LJCA .

Se remitirán al Juzgado de procedencia las actuaciones recibidas con certificación de la presente sentencia. Y para que se notifique al apelado, remitiendo a este Tribunal las diligencias de notificación.

Así por esta Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Magistrado Ponente que en la misma se expresa, hallándose celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha.

Doy fe.