Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 385/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 1143/2016 de 12 de Julio de 2017

Encabezamiento

RECURSO DE APELACION - 001143/2016
N.I.G.: 03065-45-3-2016-0000284
SENTENCIA Nº 385/2017
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN 2
Iltmos. Sres:
Presidenta
Dª Mª ALICIA MILLAN HERRANDIS
Magistrados
D. RICARDO FERNÁNDEZ CARBALLO CALERO
Dª ANA PÉREZ TÓRTOLA
En VALENCIA a doce de julio de dos mil diecisiete.
Visto por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de la Comunidad Valenciana el recurso de apelación, tramitado con el número de rollo 1143/16,
interpuesto contra el Auto nº 316/16, de 30 de junio, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo
número 1 de ELX en el recurso contencioso-administrativo número 272/2016.
Han sido partes en el recurso: a) Como apelante don Leoncio representado por la procuradora doña
Elena Gil Bayo; y b) Como apelado el Ayuntamiento de Elche representado por la Procuradora doña María
Gisbert Rueda y Ponente la Magistrada Doña Mª ALICIA MILLAN HERRANDIS expresa el parecer de la
Sección.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva del Auto apelado, dice: 'Desestimo la medida solicitada por la representación procesal de D. Leoncio , consistente en la suspensión de efectos de la resolución dictada en fecha 13.05.2016, por el Excmo. Ayuntamiento de Elche'

SEGUNDO .- Interpuesto en plazo recurso de apelación, tras los subsiguientes trámites, se remitió a este Tribunal los autos, el expediente administrativo y los escritos presentados, señalándose para votación y fallo del recurso el día 11/07/17, en el que ha tenido lugar.



TERCERO .- En la sustanciación de este proceso se han observado en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En la instancia se recurrió la resolución de 13.05.2016, del Ayuntamiento de Elche, que desestimo la petición del apelante de ser declarado en situación de excedencia voluntaria por cuidado de familiares.

El apelante solicito la suspensión y la medida cautelar positiva de ser declarado en situación de excedencia voluntaria por cuidado de familiares.

El Auto apelado razona para desestimar la adopción de la medida cautelar, que: 'En atención a lo expuesto anteriormente sí como a las alegaciones vertidas por las partes, sin prejuzgar el fondo del asunto, se toma en consideración que la parte que interesa la medida no acredita grave perjuicio de imposible o muy difícil reparación para el caso de que la sentencia que recayere en el presente recurso fuere favorable a sus intereses. Por ello, se determina la procedencia en el presente caso de anteponer el interés general representado por la Administración recurrida, por el tiempo que haya de transcurrir hasta el dictado de la resolución definitiva del pleito.



SEGUNDO.- En el recurso de apelación se plantea que el Auto no efectúa una valoración y ponderación de los intereses en conflicto pues se trata de una resolución genérica y abstracta, incurriendo en falta de motivación. Sigue diciendo, que incurre en incongruencia omisiva al no dar respuesta a las cuestiones planteadas. La excedencia es un derecho individual que la administración está obligada a conceder, la medida cautelar no causaría perjuicio alguno al interés público, el apelante es el único familiar que podría en este momento pedir una excedencia para el cuidado del mismo. Se interesa la medida cautelar positiva invocando la prevalencia de la protección de la familia. El perjuicio es irreparable pues la desatención al incapaz no es sustituible. Acompaña una serie de documentos que a su juicio amparan su pretensión.

El Ayuntamiento solicita la desestimación de la apelación y la confirmación del Auto.



TERCERO.- Las medidas cautelares están concebidas para asegurar la eficacia de la resolución que ponga fin al proceso, evitando que el transcurso del tiempo puede poner en peligro el cumplimiento de la resolución de terminación del mismo. Pretenden 'asegurar la efectividad de la sentencia', como expresa el artículo 129 de la LJCA . Con ese propósito, el riesgo derivado de la duración del proceso (llamado doctrinalmente periculum in mora) se erige, en el artículo 130 LJCA , en uno de los presupuestos esenciales para la adopción de la medida cautelar, al tener que tomar en consideración, en la decisión cautelar, que 'la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso'.

Insiste el apelante en la necesidad de garantizar la seguridad y auxilio del incapacitado (su cuñado) que motiva la solicitud de excedencia, sin embargo esta supuesta situación de riesgo y peligro a juicio de la Sección no esta acreditada. Lo explicamos a continuación.

La patria potestad del incapacitado se encuentra atribuida a los suegros del apelante mediante sentencia judicial, sin que se haya acreditado fehacientemente, que estas personas se encuentren impedidas en la actualidad para proporcionar los cuidados o desplazamientos que exige el discapacitado.

Alude el apelante a los continuos desplazamientos que requiere el incapacitado a centros médicos para el suministro de medicación, pero esta circunstancia tampoco resulta acreditada. Por el contario de los informes médicos aportados por el apelante como documento 2 de su escrito de apelación, se alude de forma expresa a la situación de estabilidad actual del paciente Serafin , y literalmente se dice en el Informe emitido por la médico psiquiatra que le atiende en la actualidad que el último ingreso tuvo lugar 'hace aproximadamente 10 años' y que el paciente 'Niega presentar desde hace años clínica delirante o actividad alucinatoria'.

Trata de anudarse la urgencia del otorgamiento de la excedencia con la supuesta imposibilidad de que los desplazamientos que requiere el incapacitado puedan seguir desarrollándose por el hijo del recurrente, en situación previa de excedencia, al deber incorporarse a un nuevo trabajo fuera del país; sin embargo, tal y como admite el apelante, la situación de previa de excedencia de la que disfrutaba su hijo ( Jose Daniel ) no se encontraba motivado por el cuidado de familiares, sino 'por interés particular' por lo que tampoco se acredita que efectivamente estuviera implicado en el cuidado del incapacitado.

Adicionalmente, del contenido del libro de familia aportado por el recurrente se constata que el incapacitado que motiva la presentación de solicitud de excedencia tiene un total de cinco hermanos, y aunque uno de ellos haya fallecido y otro se encuentre pendiente de cusa penal, nada se acredita en relación con los otros tres)

CUARTO.- En una valoración circunstanciada de los intereses en conflicto, que es criterio complementario del de la pérdida de la finalidad legítima del recurso, hay que recordar que al resolver sobre la medida cautelar carecemos aún de los elementos precisos para efectuar un enjuiciamiento definitivo que, en caso de anticiparse indebidamente produciría el efecto indeseable de vulnerar el derecho a un proceso con las garantías debidas de contradicción y prueba.

La alegación de los derechos y principios -prevalencia de protección a la familia que, se dicen afectados no son bastantes para anticipar un criterio que afecta al fondo del asunto ni para valorar la solidez de los fundamentos jurídicos de la pretensión de acuerdo con la doctrina del fumus boni iuris, o de apariencia de buen Derecho. Esta última se ciñe en nuestra jurisprudencia a supuestos muy estrictos de actos dictados en cumplimiento o ejecución de una disposición general declarada nula, actos anulados en una instancia anterior aunque no sea firme o existencia de un criterio reiterado de la jurisprudencia que la Administración se resista a aplicar. Supuestos que, como se deduce de lo expuesto, no guardan relación alguna con este caso.

Además, que el acto que se quiere suspender es de contenido negativo y que acceder a su suspensión implicaría una medida de carácter positivo. Aunque nuestra jurisprudencia sea muy casuística y no pueda afirmarse hoy, con carácter general, la imposibilidad de suspender actos de contenido negativo (por todas sentencias del TS de 26 de enero de 2016 (Casación 582/2015 ) y de 18 de diciembre de 2012 (Casación 2392/2012 ) es cierto que en este supuesto la esfera jurídica del apelante no se ha visto alterada porque se le haya denegado pasar a una situación administrativa que antes del acto impugnado no disfrutaba.

En su consecuencia procede desestimar la apelación.



QUINTO.- En cuanto a las costas y dado que el Auto apelado se limito a una motivación genérica, no se efectúa pronunciamiento alguno.

Vistos los preceptos legales citados por las partes, concordantes y demás de general aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto contra el Auto nº 316/16, de 30 de junio, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de ELX en el recurso contencioso-administrativo número 272/2016 .

Sin costas.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

A su tiempo devuélvanse los autos, con certificación literal de esta Sentencia, al Juzgado de procedencia para su notificación, ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación. La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Sr. Magistrado Ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Secretario de éste, doy fe.