Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 385/2019, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4086/2017 de 01 de Julio de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA: 00385/2019
EN NO MBRE DEL REY
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Galicia ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Ilmos. Sres. Magistrados
Dª. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta)
Dª. MARÍA AMALIA BOLAÑO PIÑEIRO
D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR
En la ciudad de A Coruña, a 1 de julio de 2019.
En el recurso de apelación que con el nº 4086-2017 pende de resolución en esta Sala, interpuesto
por la Procuradora Dª Monserrat Bermúdez Tasende, en nombre y representación del Concello de Marín
(Pontevedra), asistido del Letrado D. Félix Jesús García González; contra la sentencia nº 284/2016, de 19 de
diciembre de 2016, del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 3 de Pontevedra , dictada en autos de
PO nº 269/2014. Es parte apelada Urbaser, S.A., representada por el Procurador D. Juan Lage Fernández-
Cervera, asistida por la Letrada Dª Marta Meno Rodríguez.
Es Ponente la Magistrada Dª MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la titular del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 3 de A Coruña se dictó con fecha 19 de diciembre de 2016 sentencia en procedimiento ordinario nº 269/2014, con la siguiente parte dispositiva: 'Estimo el recurso contencioso-administrativo seguido ante este juzgado como proceso ordinario nº 269/2014 a instancia de Urbaser S.A., frente al Concello de Marín, contra su resolución plenaria de 27 de mayo de 2014, que acuerda imponerle a la empresa una multa por importe global de 180.000 euros, resultado de sumar dos sanciones de 40.000 euros y de 140.000 euros respectivamente al considerar autora de dos infracciones graves a sus obligaciones en el curso de la ejecución del contrato suscrito por ella para la recogida de basuras con dicho ente local.

Declaro dicha resolución no conforme a derecho, con condena en costas a cargo del Concello de Marín en cuantía que no excederá del importe de 800 euros en lo relativo a gastos de defensa y representación'.



SEGUNDO .- Por la representación del Ilmo. Ayuntamiento de Marín se interpuso recurso de apelación contra dicha resolución judicial, en el que se solicitó que se dicte sentencia por la que estimando el recurso de apelación se revoque la sentencia apelada por cuanto la resolución plenaria del Ayuntamiento de Marín de fecha 27 de mayo de 2014, que acordó imponerle a la empresa Urbaser S.A., una multa por importe global de 180.000 euros, resultado de la suma de 40.000 y de 140.000 euros, respectivamente, al considerarla autora de dos incumplimientos contractuales graves a sus obligaciones en el curso de ejecución del contrato suscrito entre las partes, resulta ajustada a derecho.



TERCERO.- El recurso fue admitido a trámite y se dio traslado a las demás partes, formulando oposición la representación de Urbaser, S.A., que interesa se desestime el recurso y se confirme íntegramente la resolución judicial recurrida, por ser conforme a Derecho.



CUARTO.- Recibidos los autos en esta Sala, ante la que se personaron la Procuradora Dª Monserrat Bermúdez Tasende, en nombre y representación del Concello de Marín (Pontevedra), y el Procurador D.

Juan Lage Fernández-Cervera, en nombre y representación de Urbaser, S.A.; por providencia se declararon conclusas las actuaciones; y mediante providencia se señaló para votación y fallo el día 27 de junio de 2019.



QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en todo aquello en lo que no discrepen de los de la presente.



SEGUNDO.- Fundamentación jurídica del recurso de apelación.

La representación de la parte apelante, el Concello de Marín, insiste en los mismos argumentos analizados en la sentencia de instancia y se indican una serie de apartados del pliego de condiciones técnicas y de la oferta de la demandante que considera que la sentencia omite, entre los que se encuentran la inexistencia de un sistema informatizado, la no realización de campaña informativa alguna de concienciación ciudadana anual, la entrega de informes mensuales solo desde 2013, sin que considere que quepa equipararlos a la presentación de las facturas, y se refiere a partes diarios de los trabajos realizados y de medios materiales y humanos; el pliego obliga a la recogida de residuos forestales; la obligación del lavado al final de la jornada; la conservación de los vehículos semillenos; la obligación de mantenimiento de los contenedores de envases a pesar de que el ayuntamiento haya contratado puntualmente este servicio. Que en la auditoría de 2013 sí se han tenido en cuenta modificaciones del contrato, en 2003 y 2007. Se alega la existencia de desviación de poder, interdicción de la arbitrariedad y contravención de los principios de buena fe y confianza legítima, porque entiende que si los servicios municipales no han realizado una labor pormenorizada de supervisión y fiscalización del servicio puesto que una corporación se ve obligada por los cambios cada período electoral, que ello no autoriza a la concesionaria a no respetar los requisitos mínimos del contrato. Y defiende que la auditoría se ha elaborado de forma objetiva.



TERCERO.- Fondo del recurso. Improcedencia de la imposición de las penalidades.

URBASER es la concesionaria del servicio público de recogida y transporte de residuos sólidos urbanos del Concello de Marín. En la resolución objeto del recurso contencioso- administrativo en que se dicta la sentencia apelada, se impone una penalidad por importe de 40.000 euros por incumplimiento de la normativa sanitaria con repercusión directa para la salud pública, por incumplimiento reiterado de la obligación de lavado de los contenedores de residuos sólidos urbanos genéricos y de recogida selectiva con la frecuencia establecida en los pliegos de prescripciones del contrato y oferta en su día presentada y por incumplimiento reiterado de la obligación de limpieza del entorno de los contenedores; y de 140.000 euros de multa por interrupción o suspensión de la actividad normal para la gestión del servicio salvo causa de fuerza mayor u otras circunstancias justificadas apreciadas por la Administración municipal con anterioridad a la interrupción o suspensión, tipificada como falta muy grave en la cláusula 9 a) c) punto 4 del pliego de cláusulas administrativas particulares del contrato de concesión de la gestión del servicio público de recogida y transporte de residuos sólidos urbanos del Ayuntamiento de Marín. Por: -Incumplimiento reiterado de la obligación de recoger los residuos depositados en los contenedores de recogida tanto de RSU no diferenciados como diferenciados (envases, vidrio, papel-cartón), con la frecuencia establecida en los pliegos de prescripciones del contrato y oferta en su día presentada.

-Incumplimiento reiterado de la obligación de informatización del control de material y maquinaria con la instalación y mantenimiento de un servicio informático para la planificación operativa de los servicios y control de los mismos.

-Incumplimiento reiterado de la obligación de realizar la campaña informativa anual de motivación ciudadana.

-Incumplimiento reiterado de la obligación de elaboración y remisión de la información mensual establecida en los pliegos para los distintos tipos de recogida.

-Incumplimiento la obligación de prestar el servicio de recogida diferenciada mediante recipientes normalizados de residuos verdes procedentes de la limpieza de zonas forestales y jardines públicos.

-Incumplimiento de la obligación de mantenimiento de maquinaria y material móvil y el transporte de RSU en los términos establecidos en los pliegos y oferta presentada.

-Incumplimiento del mantenimiento de los contenedores.

En el acto de juicio declara D. Gonzalo , que hace referencia a que hubo variaciones de base en la prestación del servicio, reorganización de base y reorganización de rutas, y que lo conoce el ayuntamiento, cambios en las rutas y en los transportes, al cambiar el punto de vertido, y los cambios fueron desde el inicio del contrato, conocidos por el ayuntamiento porque es el que paga el canon de SOGAMA, de manera que hubo variaciones sustanciales de cantidad, o del tipo de contendedores puesto que los contenedores no se pueden colocar unilateralmente, la Administración conoce de estos movimientos y cambios, y muchos son aportados por el ayuntamiento, por la Xunta de Galicia y por las entidades de gestión del servicio de recogida de residuos. Los de recogida selectiva también han variado desde la oferta inicial. Y se va a la planta de un tercero y ello ha de ser tenido en cuenta, respetar sus horarios y estos problemas y soluciones técnicas existen con el ayuntamiento, lo conoce y se llega a soluciones técnicas. Hubo cambios de horarios como consecuencia de los demás cambios, a diferencia de los que existían al principio. No hubo expedientes por incumplimientos.

Lo que sí hay son contenciosos pero no por la organización del servicio. Declaración de la que cabe decir que tratándose del representante de la entidad demandante, no tiene suficiente imparcialidad, no obstante lo cual se pueden extraer consecuencias importantes puesto que es un hecho que hoy no se pone en duda que no existe la planta prevista inicialmente, lo cual obliga a trasladar los vehículos a otras plantas de donde resulta la necesidad de adecuarse a sus horarios, lo cual puede ser significativo en cuanto al momento en que se pueden lavar los vehículos tras su lavado, que puede ser retrasado como consecuencia de la dependencia de estos horarios, tal y como resulta, además del resto de las testificales practicadas.

Así, declaran en vía judicial D. Jaime , autor del informe de la parte demandante, con relación a la auditoría del concello, refiriendo que ya había hecho una auditoría de seguimiento con anterioridad para verificar que era correcta la prestación del servicio, informe de 2013, e indica que tiene en cuenta los pliegos, documental firmada y documental pública, y que no basta con verificar la oferta y los pliegos porque hay que tener en cuenta la realidad de cómo se presta. El informe de Lagares Oca, tiene pies de foto erróneos y no valoran los cambios posteriores, de forma que una cosa es que se cumpla de forma distinta, pero ello no equivale a un incumplimiento, por eso le parece que esa auditoría no está realizada de forma correcta. Y han de consultarse fuentes de documentación. Considera que hace falta un número mayor de muestreo para hacer la auditoría a como lo hace Lagares. Revisó uno por uno los contenedores que auditó la otra empresa.

Y los contenedores no son todos los iniciales, de forma que el auditor tuvo que verlo - salvo que se hiciera un mero muestreo-. Las rutas en sí no son las mismas que al principio, entiende que como consecuencia de la modificación del número de contenedores. Vio documental registrada de donde deduce que conocía el concello los cambios. Se observa en sus fotos cómo se va analizando cada contenedor de los analizados por el auditor, y va rebatiendo con fotos la realidad que observa. Existe una fase de campo y fase previa, pero dejaron pasar los auditores dos meses, y eso no es correcto. Los cumplimientos que verifica Lagares Oca no los hace constar en el final, no se indica si se han tenido en cuenta o no y no se puede verificar si se ha tenido en cuenta o no. Se cumplen las frecuencias contenidas en el pliego. La informatización de los servicios de control sí que existe en contenerizacion y de control de personal, de maquinaria, y planimetría en el sistema informático, y esto lo vieron en las instalaciones, de forma que no se puede saber si no se va a URBASER.

Con relación a la maquinaria figuran mantenimientos, vieron las reparaciones con las facturas, con el soporte documental verificaron que se hacía el mantenimiento, y no es una falta de mantenimiento que un contenedor esté oxidado aunque hay que ver el grado de oxidación. Para saber si los pies de foto son metadatos habría que verificarlo, si es cierto lo que se dice no hay problema. Solo con estos datos no se puede controlar la fehaciencia de un cumplimiento, solo con 35 fotos en un servicio tan amplio como el de Marín. Y en su trabajo de campo, del perito que declara, no vio peligro para la salud de la población. Verificaron si se limpiaban los contenedores, y con el sistema de marcaje utilizado por la auditoría no es posible garantizar que no se lave.

Cuando hizo su informe vio que se lavaban los camiones, estaban lavados. Y el fin de jornada es cuando se termina de utilizar el vehículo y dependen del horario de la planta de Ribadumia, de manera que termina el trabajo cuando se vacía el camión y luego es cuando se lava, por lo que el horario de vaciado varía cada día.

Frente a ello, y con relación a la testifical del coautor del informe de auditoría de Lagares Oca, elaborado a instancia del Concello de Marín, resulta que verificaron incumplimientos reiterados en el servicio de recogida y transporte de RSU y que lo que hace la empresa no es lo que consta en el contrato y considera que son modificaciones unilaterales -si bien ello no es el objeto del debate-. Justifica la forma en que se ha hecho la auditoría. Van analizando incumplimientos puntuales, temas puntuales, saca un 90% de posibilidades de que las tomas realizadas sean representativas de manera real de la totalidad. Es un muestreo del que sacan unas conclusiones. Y valora que si se han hecho modificaciones debieron haberse hecho constar de alguna forma en el contrato. Admite la existencia de errores en su informe. No aportó los metadatos porque no le pareció importante. Considera que la entidad demandante no tiene el sistema informático. Comprobaron algún camión en la nave lleno de basura y por eso entiende que no se limpió, pero no sabe cuándo cierra la planta en que tienen que tirar la basura. Realizaron una fase previa y una fase de campo dos meses después. Usan un método de muestreo aleatorio simple y estratificado. Acudió a la oferta y a los pliegos. Solo tienen en cuenta la propuesta inicial, el pliego, la oferta y la modificación puntual respecto de una hora no relevante, nada más.

El riesgo sanitario lo deduce del olor, no considera necesarios análisis veterinarios y avisaron al ayuntamiento pero desconoce si se tomaron medidas. Admite que para reforzar la postura municipal para mejorar el servicio es para lo que se hizo el informe. Dura 16 años el contrato. Una auditoría completa exigiría revisar el expediente administrativo para ver toda la realidad, no se ha tenido en cuenta la variación del servicio como consecuencia de la indisponibilidad de una planta, si bien efectúa una valoración al considerar que la obligación de instalar la planta era de la demandante, y no entra en si se han tenido en cuenta esas modificaciones en la realidad.

Y no han analizado si esa modificación de lo previsto inicialmente conllevó un cambio en las modificaciones de la prestación del contrato.

Lo cierto es que del análisis de este informe lo que resulta es que se va a analizando cada incumplimiento, pero para verificar si se ha incurrido en los incumplimientos contractuales en base a los que se han impuesto las penalidades, no se trata de valorar de una forma tan específica sino de manera genérica, del análisis del conjunto, para verificar si de ello se puede deducir esa paralización del servicio o esa actuación que haya creado un grave riesgo para la salud. Ello supondría que existiera una definición clara de las obligaciones tal y como han de ser cumplidas no a la fecha del contrato sino como consecuencia de las sucesivas modificaciones; y todo pasa por determinar si se puede considerar que con los datos ofrecidos por el concello, se puede considerar que los hechos encajan en los tipos aplicados, atendida la naturaleza cuasi sancionadora de este procedimiento. Y aunque en el informe de auditoría se hayan tenido en cuenta dos modificaciones, no lo han sido todas, es decir, no se ha tenido en cuenta la evolución en la forma de prestación del contrato a partir de esa última modificación y puesto que el servicio se ha venido prestando de una determinada manera con la aquiescencia del ayuntamiento. Y se reconoce por el ayuntamiento que ante la ausencia de una planta de transferencia propia o cercana, en el año 2007 se la excepcionó de la obligación de disponer de un parque central de maquinaria, de forma que se trata de la existencia de una confianza legítima a favor de la empresa concesionaria ante la actitud del ayuntamiento. Y aunque esas modificaciones no se hayan plasmado en el contrato, no fueron puestas en duda por el ayuntamiento oponiéndose a la forma en que venía prestándose el servicio.

Mención aparta merece la alegación por el concello de la existencia de desviación de poder. Al analizar esta cuestión, se ha de tener en cuenta que como dice la sentencia del Tribunal Supremo Sala 3ª de 9 marzo 2006 , Pte: Espín Templado, Eduardo 'La desviación de poder supone, conforme al artículo 70.2 de la Ley Jurisdiccional , el ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los fijados por el ordenamiento jurídico. Es necesario que el juzgador adquiera la convicción psicológica de la inadecuada utilización por la Administración de potestades administrativas'. Siendo la doctrina constante y reiterada del Tribunal Supremo la que se resume en la sentencia de la Sala 3ª de 15 junio 2005 , Pte: González Rivas, Juan José cuando dice: '

SEXTO.- Finalmente, no se advierte que la Administración incurra en desviación de poder de cuyo concepto legal han extraído la doctrina y la jurisprudencia sus notas caracterizadoras, resumidas así en SSTS. 3ª.7 de 2 de abril de 1993 , 12 de abril de 1993 , 22 de abril de 1994 : .......

g) Finalmente, es necesaria la constatación de que en la génesis del acto administrativo se ha detectado la concurrencia de una causa ilícita reflejada en la disfunción entre el fin objetivo que emana de su naturaleza y de su integración en el ordenamiento jurídico y el fin subjetivo instrumental propuesto por el órgano decisorio, a cuyo tenor 'es difícil, en no pocas ocasiones, determinar el vicio de 'desviación de poder' (aunque) ello no debe significar obstáculo para afrontar en cada caso concreto el análisis de las sentencias en las que se precise la existencia de dicho vicio' STS. 3ª. 4ª, de 28-4-92 ). Y esta disfunción es igualmente apreciable tanto si el órgano administrativo persigue con su actuación un fin privado, ajeno por completo a los intereses generales, como si la finalidad que pretende obtener, aunque de naturaleza pública,es distinta de la prevista en la norma habilitante, por estimable que sea aquella' ( STS. 5ª, 24-5-86 y STS. 3ª 11-10-93 )'.

La desviación de poder no la puede alegar el concello, puesto que es un mecanismo de control de la actuación de la Administración, ni puede justificar la confianza legítima creada en la concesionaria en cuanto a la forma de prestar el servicio en el hecho de que se produzcan cambios de gobierno, que en modo alguno pueden justificar la ausencia de control, el gobierno ha de ser dinámico y no puede excusarse en lo realizado por los anteriores, de forma que la responsabilidad sigue siendo del ayuntamiento como entidad.

Por otra parte, el ayuntamiento, en su recurso de apelación, no niega que no se avisase sobre la existencia de lo que consideraba deficiencias del servicio, si bien ha de tenerse en cuenta que de lo que se trata es de que no fue avisada la concesionaria sobre que la forma de la prestación no era la pactada.

Ello no justificaría el incumplimiento, pero sí la ausencia de procedencia de la imposición de una penalidad ante la confianza generada sobre la no consideración de que fuera una forma incorrecta de prestación del servicio, de manera que hay que ser especialmente cuidadoso ante el carácter de la penalidad, que supone una debida acreditación del incumplimiento puesto que se acerca en su naturaleza a las sanciones, y como se indica en la sentencia apelada, existen otros mecanismos que no sean la imposición de penalidades, siendo especialmente relevante el acudir a conseguir que se cumpla en la forma que el ayuntamiento considere adecuada la prestación del servicio de recogidas, añadiendo además la circunstancia del tiempo transcurrido.

La auditoría puede ser objetiva, pero no deja de ser un informe elaborado a instancia del concello. En la sentencia se insiste en ello: se trata de un informe riguroso, pero se explica el por qué de no atribuirle el valor que pretende el concello, siendo especialmente significativo que en lo que se insiste en la sentencia es en que se ha partido de algo estático como son los pliegos y no se han tenido en cuenta las modificaciones existentes en la realidad en la forma de cumplir el contrato, de manera que debiera haberse partido de una inicial exposición de la real forma en que se cumple, de cuáles con las modificaciones amparadas por modificaciones pactadas, y las modificaciones que se llevan a cabo en la práctica y a que no se ha opuesto el concello. Y no procede el análisis sobre si procede o no una restauración del equilibrio económico-financiero roto, a favor de la entidad demandante, por cuanto no constituye el objeto del presente recurso.

Por ello han de compartirse las conclusiones de la sentencia apelada en cuanto a que para la valoración de la prestación del servicio a prestar por la demandante al concello, antes de la incoación deberían haberse concretado las obligaciones que se podían exigir a la concesionaria tras las sucesivas modificaciones. No resulta acreditada la verdadera trascendencia de la falta de lavado de los contenedores sobre la salud pública.

Y lo cierto es que del examen de las actuaciones lo que resulta y no es negado por las partes es que la prestación se vino prestando desde 2001 con una serie de modificaciones a como venía establecido en los pliegos, y esta información se debió haber entregado a la autora de la auditoría para que tuviera en cuenta todos estos cambios al hacer su informe a fin de poder tipificar adecuadamente las infracciones para poder penalizarlas. Lo que resulta de la auditoría son incumplimientos puntuales, pero no incumplimientos de la normativa sanitaria con trascendencia directa para la salud pública ni interrupción o suspensión de las actividades normales para la gestión del servicio. Y es verdad que hay irregularidades, para las que la normativa contractual prevé consecuencias, pero no sancionadoras, y además lo que no resulta es que haya un incumplimiento claro a la actual concepción de la prestación del servicio tras sus sucesivas modificaciones.

Tampoco se ha acreditado una total interrupción de la prestación del servicio. Y con respecto a la salud, se refiere no a que tuviera trascendencia real en la salud sino de una alta probabilidad, sin que se indique cuál es la normativa sanitaria que se considera incumplida, ni los parámetros tenidos en cuenta para verificar el perjuicio para la población. Por eso no consta la adecuada subsunción de los hechos, importante en una materia cercana a la sancionadora. Tampoco del examen del informe se deduce con total seguridad la incidencia directa en la salud. Y no consta el impago de las certificaciones por el concello. Tampoco los incumplimientos penalizados suponen una interrupción del servicio. Por consecuencia procede, con desestimación del recurso de apelación, la confirmación de la sentencia apelada.



CUARTO.- Costas procesales.

Procede hacer imposición de las costas del recurso de apelación a quien lo interpuso al ser desestimado ( artículo 139 de la LJCA ), por el importe total de 1.000 euros por todos los conceptos.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido: 1)Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Monserrat Bermúdez Tasende, en nombre y representación del Concello de Marín (Pontevedra); contra la sentencia nº 284/2016, de 19 de diciembre de 2016, del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 3 de Pontevedra , dictada en autos de PO nº 269/2014.

2)Hacer imposición del pago de las costas procesales a la parte apelante dentro del límite establecido en la fundamentación jurídica de la presente resolución.

Contra esta sentencia cabe interponer, bien ante el Tribunal Supremo, bien ante la correspondiente Sección de esta Sala, el recurso de casación previsto en el artículo 86 de la Ley jurisdiccional , que habrá de prepararse mediante escrito a presentar en esta Sala en el plazo de treinta días y cumpliendo los requisitos indicados en el artículo 89.2 de dicha ley .

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, junto con certificación y comunicación, una vez firme esta sentencia.

Así se acuerda y firma.