Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 386/2017, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4289/2017 de 21 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA : 00386/2017
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICIA.
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO.
SECCION SEGUNDA
AUTOS: RECURSO DE APELACION NÚM. 004289/17 - SALA CONTENCIOSO-ADVO. DEL T.S.J.
DE GALICIA.
PROCEDIMIENTO DE ORIGEN: M.C. NÚM. 00304/16 - JUZGADO CONTENCIOSO-ADVO. NÚM. 2
DE A CORUÑA.
PROMOVENTE: DON Arturo .
Representado por: Sra. Procuradora DOÑA MARIA DEL MAR PENAS FRANCOS.
Defendido por: Sra. Letrado DOÑA CELESTE CARREIRA PEREZ.
ADMINISTRACION DEMANDADA: AGENCIA DE PROTECCION DE LA LEGALIDAD URBANISTICA
(A.P.L.U.), AHORA ADSCRITA A LA CONSELLERIA DE MEDIO AMBIENTE Y ORDENACION DEL
TERRITORIO DE LA XUNTA DE GALICIA.
Representada y defendida por: Sr. Letrado de la Xunta de Galicia al efecto compareciente DON
FERNANDO JUANES GARCIA.
SENTENCIA
En A Coruña, a 21 de Septiembre del 2017.
Las presentes actuaciones -constitutivas de aquellos Autos Apelatorios núm. 004289/17 de la Sala
de lo Contencioso-Administrativo del T.S.J. de Galicia-, fueron promovidas por DON Arturo -respectivamente
representado y defendido por la Sra. Procuradora del Ilustre Colegio de Procuradores de A Coruña DOÑA
MARIA DEL MAR PENAS FRANCOS y por la Sra. Letrado del Ilustre Colegio de Abogados de Santiago
de Compostela (A Coruña) DOÑA CELESTE CARREIRA PEREZ-, contra la AGENCIA DE PROTECCION
DE LA LEGALIDAD URBANISTICA (A.P.L.U.), OTRORA ADSCRITA A LA CONSELLERIA DE MEDIO
AMBIENTE, TERRITORIO E INFRAESTRUCTURAS DE LA XUNTA DE GALICIA -al efecto respectivamente
representada y defendida por aquel Sr. Letrado de dicha Administración autonómica a la postre compareciente
DON FERNANDO JUANES GARCIA, a los presentes efectos apelatorios ad quem interesados, habiendo en
cualquier caso quedado ya los autos vistos para Sentencia según se colige de su examen, de forma que
examinado su contenido por la Sección Segunda de dicha misma Sala de lo Contencioso-Administrativo del
T.S.J. de Galicia integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados ahora referenciados.
ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS
DON JULIO CESAR CIBEIRA YEBRA PIMENTEL (Pte.)

DON JOSE MANUEL RAMIREZ SINEIRO (Ponente)
DOÑA BLANCA MARIA FERNANDEZ CONDE
DOÑA MARIA AZUCENA RECIO GONZALEZ, con arreglo a los siguientes

Antecedentes

1.- Mediante Auto núm. 0031/17, de 21 de Abril , recaído en la correspondiente Pieza Separada de medidas Cautelares núm. 304/16 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 2 de A Coruña y dictado por su Sr. Iltmo. Sr. Magistrado-Juez titular se acordó estimar parcialmente aquella solicitud de suspensión- cautelar ex-parte suscitada y se acordó jurisdiccionalmente y a quo tan sólo proceder a la suspensión de la ejecución de la demolición de aquellas edificaciones identificadas como 1 y 4 al ser consideradas stricto sensu como viviendas, desestimándose sin embargo a quo la petición de suspensión de ejecución demolitoria respecto a la piscina; un Anexo a dicha vivienda; un garaje, sendos galpones y un pendello allí asimismo sitos en aquel lugar de A Regadiña, s./n, en Corme-Ponteceso (A Coruña), al considerarse inicial y jurisdiccionalmente que semejantes construcciones resultan demolibles al carecer de la estricta consideración de morada o vivienda familiar.

2.- En cualquier caso, mediante aquella precedente Resolución de fecha 21 de Septiembre del 2016, dictada por el Sr. Subdirector de la Agencia de Protección de la Legalidad Urbanística (A.P.L.U.) -adscrita a la Consellería de Medio Ambiente, Territorio e Infraestructuras de la Xunta de Galicia-, en funciones de substitución reglamentaria por ausencia del Sr. Director de dicho Ente institucional-autonómico, se desestimó aquel previo y potestativo recurso de reposición; formulado por la Representación legal de aquel promovente DON Arturo contra aquella previa e inicial Resolución de fecha 12 de Diciembre del 2014, dictada por aquella otrora Sra. Directora de igual Ente institucional- autonómico y por la que se declaron ilegalizables aquellas obras y demás tareas constructivas, relativas a aquella vivienda unifamiliar sita en el lugar A Regadiña, s./ n., en Corme- Ponteceso (A Coruña), al haberse eventualmente erigido ex-parte desprovista de autorización autonómica alguna, al estar sita en terreno calificado como suelo rústico y sin que resulte plausible su ulterior legalización, ordenándose a su titular tanto su demolición como la reposición de dicho terreno a su estado precedente y el cese definitivo de aquellos usos allí hasta entonces desarrollados, con expresa advertencia de eventual ejecución subsidiario-demolitoria ex-oficio y a su costa o alternativa imposición en otro caso de sucesivas multas coercitivas de MIL (1.000) EUROS a DIEZ MIL (10.000) EUROS cada una y susceptibles incluso de ser desde luego reiterables hasta la completa ejecución ex parte de dicho tenor demolitorio en caso de su voluntaria inejecución al respecto.

3. - Se interpuso pues la correspondiente apelación por parte de la Representación legal de DON Arturo contra dicho mencionado Auto a quo recaído y parcialmente denegatorio de aquella solicitud suspensivo- cautelar respecto a aquel tenor demolitorio otrora acordado por aquella Autoridad institucional-autonómica y todavía persistente en lo que atañe tanto a la piscina como a aquel Anexo -donde se ubica la correspondiente caldera de aquella vivienda allí sita-, amén de en lo que se refiere al garaje y aquellos otros sendos galpones y al pendello asimismo allí sitos, significándose además ex-parte que todo ello constituye una unidad unifamiliar residencial y que dicha demolición parcial conllevaría perjuicios irreparables fácilmente evidenciables o colegibles, así como que el Expediente y la Resolución institucional-autonómica inicial presentan eventuales vicios formales a título de posible caducidad, otorgándosele ulterior traslado alegatorio-contradictorio a aquella otra Representación legal de aquel referido Ente institucional-autonómico que omitió formular oposición alguna al respecto y se limitó a personarse ad quem a sus oportunos y eventuales efectos, de manera que con arreglo a los siguientes

Fundamentos

1.- El Art. 130, 1 y 2 de la Ley núm. 29/98 , de 13 de Julio, reguladora de la Jurisdicción Contenciosa- Administrativa, establece por un lado que previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso , así como que la medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de terceros que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstancial.

2.- Además -por lo que ahora precisamente interesa-, resulta desde luego patente aquel inveterado criterio jurisprudencial de la Sala III de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo -reflejado entre otros muchos en aquel Auto núm. 4971/94, de 21 de Diciembre , adoptado por igual máxima Instancia jurisdiccional contencioso-administrativa (Pte. del Oro Pulido López, Mariano)-, que es doctrina general de esta Sala que toda demolición lleva en sí un perjuicio irreparable o de muy difícil reparabilidad por lo que, en principio, es preferible aceptar un posible retraso en la actuación administrativa ante tal eventualidad , amén de que bajo semejante consolidado criterio jurisprudencial cabe referir que la razón de ser de la justicia cautelar , en el proceso en general..., se encuentra en la necesidad de evitar que el lapso de tiempo que transcurre hasta que recae un pronunciamiento judicial firme suponga la pérdida de la finalidad del proceso -se sentó entre otros varios por aquel otro Auto núm. 14171/10, de 11 de Noviembre, adoptado por dicho mismo máximo interprete jurisdiccional contencioso-administrativo (Pte. Bandrés Sánchez-Cruzat, José Manuel)-, por lo que con las medidas cautelares se trata de asegurar la eficacia de la resolución que ponga fin al proceso, evitando la producción de una perjuicio de imposible o difícil reparación..., asegurando la efectividad de la Sentencia.

Por ello el periculum in mora forma parte de la esencia de la medida cautelar pues, en definitiva, con ella se intenta asegurar que la futura sentencia pueda llevarse a la práctica de modo útil .

3.- En cualquier caso, el criterio de ponderación de los intereses concurrentes es complementario del de la pérdida de la finalidad legítima del recurso y..., por consiguiente, en la pieza de medidas cautelares deben ponderarse las circunstancias que concurren en cada caso y los intereses en juego, tanto los públicos como los particulares en forma circunstanciada ya que como asimismo se apuntó por igual Auto núm. 1417/10, de 11 de Noviembre, dictado por dicha Sala III de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo (Pte.

Bandrés Sánchez-Cruzat, José Manuel), cuando las exigencias de ejecución que el interés público presenta son tenues bastarán perjuicios de escasa entidad para provocar la suspensión; por el contrario, cuando aquella exigencia es de gran intensidad, sólo perjuicios de elevada consideración podrán determinar la suspensión de la ejecución del acto .

4.- La Ley jurisdiccional -apuntó también igual Auto núm. 14171/10, de 22 de Noviembre, dictado por dicho máximo Intérprete jurisdiccional contencioso-administrativo (Pte. Bandrés Sánchez-Cruzat, José Manuel)-, no hace expresa referencia al criterio del fumus bonis-iuris..., cuya aplicación queda confiada a la Jurisprudencia y al efecto reflejo de la LEC/2000 que sí alude a este criterio en el Art. 728 . No obstante debe tenerse en cuenta que la más reciente jurisprudencia hace una aplicación mucho más matizada de la doctrina de la apariencia del buen derecho, utilizándola en determinados supuestos (de nulidad de pleno derecho, siempre que sea manifiesta; de actos dictados en cumplimiento o ejecución de una disposición general declarada nula; de existencia de una sentencia que anula el acto en una instancia anterior aunque no sea firme; y de la existencia de un criterio reiterado de la Jurisprudencia frente al que la Administración opone una resistencia contumaz), pero advirtiendo, al mismo tiempo, de los riesgos de la doctrina al señalar que la doctrina de la apariencia de buen derecho, tan difundida, cuan necesitada de prudente aplicación, debe ser tenida en cuenta al solicitarse la nulidad de un acto dictado en cumplimiento o ejecución de una norma o disposición general, declarada previamente nula de pleno derecho o bien cuando se impugna un acto idéntico a otro ya anulado jurisdiccionalmente, pero no..., al predicarse la nulidad de un acto, en virtud de causas que han de ser, por primera vez, objeto de valoración y decisión, pues, de lo contrario se prejuzgaría la cuestión de fondo, de manera que por amparar el derecho a la efectiva tutela judicial, se vulneraría otro derecho, también fundamental y recogido en el propio artículo 24 de la Constitución , cual es el derecho al proceso con las garantías debidas de contradicción y prueba, porque el incidente de suspensión no es trámite idóneo para decidir la cuestión objeto del pleito .

5.- En consecuencia, aquí y ahora no resulta posible ni plausible examinar apelatoriamente y ad cautelam aquel pertinaz alegato ex-parte relativo a la concurrencia de caducidad procedimental en aquel tenor resolutorio-demolitorio adoptado por dicha Autoridad institucional-autonómica porque ello supondría abordar ya el eventual fondo decisorio de la presente litis contenciosa, sin perjuicio de que resulte desde luego patente que corresponde a las Administraciones Públicas -en este caso a aquella Administración autonómica antes aludida-, velar -entre otros extremos-, por la mejor salvaguarda de los intereses generales conforme a pautas de eficacia..., objetividad..., de la actuación administrativa..., y responsabilidad por la gestión pública -según sienta desde luego el actual tenor del Art. 3,1 c ) y f) de la Ley núm. 40/15, de 1 de Octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público -, de modo que si por aquella referida Representación legal autonómica se apuntó tácitamente su inoposición a aquella suspensión promovida por aquella otra Representación legal de aquel apelante y relativa a la inejecución de aquel acto demolitorio impugnado, habrá de colegirse que acceder a semejante solicitud no conlleva menoscabo al interés público, considerándose en consecuencia plausible acceder a aquella aludida petición suspensorio-demolitoria debido a los presumibles y efectivos trastornos de toda índole que su efectiva ejecutividad conllevaría para la diaria actividad personal de aquel promovente, siendo dicho extremo desde luego difícil de reparar de modo efectivo y aún conllevando por ello su anticipada ejecución la posible pérdida de la finalidad del recurso.

6.- Por consiguiente, habida cuenta que por aquel mismo Auto de instancia se reconoce el carácter de vivienda familiar de aquel inmueble y de que en su conjunto aquellos elementos accesorios que se persigue ex- parte provisoramente mantener también incólumes forman efectiva parte de la normal calidad de vida de aquel promovente y su familia - caso de la caldera; de su piscina o de su garage-, o inclusive de la seguridad -caso de los cierres-, o de la normal conservación de bienes y enseres -caso de los galpones o demás instalaciones anexas allí sitas-, se debe de estimar el recurso de apelación al efecto formulado y revocar el parcial pero implícito tenor desestimatorio suspensivo-cautelar otrora a quo adoptado y sin que, por ende, quepa formular imposición alguna de costas procesales, de modo que VISTOS : los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

1.- Que procede la estimación del recurso de apelación e -parte suscitado contra aquel precedente Auto núm. 0031/17, de 21 de Abril, adoptado por aquel Iltmo. Sr. Magistrado- Juez titular del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 2 aquí sito, revocándose ahora y ad quem su residual tenor denegatorio- suspensivo que se deja sin efecto y sin que, por ende, ninguna actuación demolitoria se pueda llevar a cabo por dicha Administración institucional-autonómica en aquel inmueble, sito en aquel lugar de A Regadiña, s./ n., en Corme-Ponteceso (A Coruña), de titularidad de DON Arturo y en tanto no recaiga ulterior y definitivo pronunciamiento jurisdiccional al respecto.

2.- Que no procede sin embargo formular ahora imposición alguna de las correspondientes costas procesales.

Notifíquese pues la presente Sentencia a aquellas aludidas Contrapartes pública y privadas ya anteriormente referenciadas, significándoseles que, con arreglo al expreso tenor de la vigente redacción del Art. 86,1 de dicha Ley núm. 29/98 , de 13 de Julio, cabe interponer eventual recurso de casación al respecto ante la Sala III de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo o ante aquella otra Sala especial de este Tribunal Superior de Justicia de Galicia, según el respectivo ámbito normativo estatal y comunitario o autonómico que se considere infringido.

Dicha impugnación casacional habrá además de prepararse ante esta misma Sala de lo Contencioso- Administrativo del T.S.J. de Galicia en un plazo de TREINTA (30) DIAS - computados a partir del día siguiente al de notificación de la presente Sentencia ahora recaída-, mediante la interposición del correspondiente escrito preparatorio al efecto y previo depósito de aquel monto de CINCUENTA (50) EUROS en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Organo judicial contencioso-administrativo de carácter periférico y colegiado aquí sito, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional decimoquinta,1 ; 3 d ) y 6 de aquella L.O. núm.

1/09, de 3 de Noviembre , complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial y por la que se modificó aquella L.O. núm. 6/85, de 1 de Julio, del Poder Judicial.

Además, dedúzcase oportuno testimonio de la presente Sentencia que correrá unido a los presentes autos y deposítese el original en la Secretaría de esta Sala a fin de su llevanza en el correspondiente libro de Sentencias de este Organo jurisdiccional colegiado aquí radicado conforme al tenor de los Arts. 265 y 266 de la L.O. núm. 6/85, de 1 de Julio , devolviéndose desde luego las presentes actuaciones a aquel referido Organo jurisdiccional unipersonal contencioso-administrativo allí sito a sus oportunos y eventuales efectos junto con oportuna copia certificada del presente fallo ad quem al respecto recaído.

Así por esta Sentencia se pronuncia, manda y firma.

PUBLICO: Leída y publicada ha sido la presente Sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado DON JOSE MANUEL RAMIREZ SINEIRO, a la sazón ponente de las presentes actuaciones en esta Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del T.S.J. de Galicia aquí radicada, habiéndose celebrado al efecto audiencia pública en el día de la fecha de conformidad con el Art. 205,6 de la L.O. núm. 6/85, de 1 de Julio, del Poder Judicial , de lo que, como titular de la Secretaría de dicho referido Orga no jurisdiccional contencioso- administrativo de carácter colegiado, doy fé.