Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 386/2017, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 836/2016 de 08 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
RECURSO DE APELACIÓN Nº 836/2016
SENTENCIA NUMERO 386/2017
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
DOÑA ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL
MAGISTRADOS:
DON ÁNGEL RUIZ RUIZ
DON JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA
En la Villa de Bilbao, a ocho de septiembre de dos mil diecisiete.
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del
País Vasco, compuesta por los/as Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA
en el recurso de apelación, contra la sentencia número 141/2016, de 16 junio, dictada por el Juzgado de
lo Contencioso-administrativo número 3 de Vitoria/Gasteiz en el procedimiento abreviado número 69/2016,
desestimatoria del recurso contencioso administrativo interpuesto contra la resolución de 09/12/2015 de la
Subdelegación del Gobierno en Araba/Álava desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra la
resolución de 23/09/2015 por la que se imponía al interesado la sanción de expulsión del territorio nacional con
prohibición de entrada de 5 años como responsable de sendas infracciones de estancia irregular y comisión
de un delito doloso penado con pena superior a un año de prisión.
Son parte:
- APELANTE : D. Romualdo , representado por la Procuradora Dª. LEIRE FRAGA AREITIO y dirigido
por el letrado D. VÍCTOR BRAVO DURÁN.
- APELADO : ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO [-Subdelegación del Gobierno en Araba/
Álava-], representada y dirigida por el Abogado del Estado.
Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA.

Antecedentes

PRIMERO.- Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por D. Romualdo recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia de conformidad con lo interesado en el escrito de interposición de dicho recurso.



SEGUNDO.- El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación.

Por la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO se presentó escrito de oposición al recurso de apelación formulado de contrario, suplicando se dicte sentencia en la que se desestime el recurso y se confirme la sentencia impugnada.



TERCERO.- Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 6 de septiembre de 2017, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.



CUARTO.- Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO: Planteamiento del recurso.

Se interpone el presente recurso de apelación número 836/2016 contra la sentencia número 141/2016, de 16 junio, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 3 de Vitoria/Gasteiz en el procedimiento abreviado número 69/2016, desestimatoria del recurso contencioso administrativo interpuesto contra la resolución de 09/12/2015 de la Subdelegación del Gobierno en Araba/Álava desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra la resolución de 23/09/2015 por la que se imponía al interesado la sanción de expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada de 5 años como responsable de sendas infracciones de estancia irregular y comisión de un delito doloso penado con pena superior a un año de prisión.

La resolución de 23/09/2015 de la Subdelegación del Gobierno en Araba/Álava, confirmada en reposición por la de 09/12/2015, impuso al interesado, nacional del Reino de Marruecos, la sanción de expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada de 5 años, como responsable de sendas infracciones de estancia irregular del art.53.1.a) Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (LOEX), y de comisión de un delito doloso penado con pena superior a un año de prisión del art. 57.2 LOEX, teniendo en cuenta que carecía de título habilitante para su estancia en España, y que se hallaba interno en el centro penitenciario de Araba/Álava cumpliendo una pena de 3 años y 30 días de prisión que le fue impuesta por sentencia de 27/06/2011 del Juzgado de lo Penal Número 1 de Vitoria Gasteiz, por la comisión de un delito de tráfico de drogas sin grave daño a la salud.

Contra dicha resolución interpuso recurso jurisdiccional, alegando la infracción del principio de proporcionalidad en razón del arraigo familiar y social acreditado, la infracción del principio non bis in ídem , y la falta de valoración de sus circunstancias personales que exige el artículo 57.5.b) y d) LOEX, recurso que fue desestimado por la sentencia apelada razonando, en esencia, que de acuerdo con la sentencia de la Sección 3ª de esta Sala número 690/2015, de 21 diciembre (recurso de apelación número 297/2014 ) y la sentencia de 10/06/2013 (recurso 65/2013) de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia , el supuesto de expulsión contemplado por el artículo 57.2 LOEX no tiene naturaleza sancionadora, no contempla alternativa alguna a la expulsión, y no teniendo el recurrente la condición de residente de larga duración, no cabe ponderar el arraigo alegado, rechazando por lo demás que la expulsión decretada al amparo de dicho precepto infrinja el principio non bis in ídem.

Contra dicha sentencia se interpone el presente recurso de apelación pretendiendo, implícitamente, su revocación y el dictado de otra de conformidad con las pretensiones ejercitadas en la demanda.

Insiste la apelante en la infracción del principio non bis in idem por la resolución recurrida y la sentencia que la confirma, al considerar que el artículo 57 LOEX tiene naturaleza sancionadora e impone una doble sanción por los mismos hechos por los que fue condenado penalmente.

Alega que de conformidad con lo previsto por el artículo 57.5.b) LOEX procede valorar el arraigo familiar y social alegado en atención al tiempo de residencia de hecho en España aun cuando carezca de autorización para residir, lo que no hacen la resolución recurrida ni la sentencia apelada, pese a haber sido acreditado.

Finalmente, impugna la sentencia al considerar que de conformidad con lo previsto por el artículo 57.5.d) LOEX no cabe imponer la sanción de expulsión habida cuenta de que fue acreedor de una prestación de ayuda económica a la inserción social y laboral conocida como prestación de excarcelación, puesto que reunía todos los requisitos, pese a lo cual no la solicitó y optó por un permiso de trabajo que continúa vigente como medida de inserción laboral.

La administración General del Estado se opuso al recurso por las propias razones de la sentencia apelada.



SEGUNDO: La expulsión prevista por el artículo 57.2 LOEX tiene carácter sancionador.

Pese a que la resolución recurrida en la instancia atribuye naturaleza sancionadora a la expulsión decretada en virtud del artículo 57.2 LOEX, la sentencia apelada niega que dicho precepto tenga carácter sancionador y, como consecuencia de ello, concluye que no ha lugar en razón del principio de proporcionalidad, a la ponderación de las circunstancias de arraigo acreditadas.

A juicio de la Sala, es esencial determinar si la expulsión prevista por el artículo 57.2 LOEX tiene o no naturaleza sancionadora, puesto que el enjuiciamiento discurre por parámetros completamente diferentes ya tenga o no dicha naturaleza. Así, el defecto de motivación de la proporcionalidad carece de virtualidad invalidante si no causa indefensión en los actos administrativos que no tienen naturaleza sancionadora, siendo un vicio invalidante si causa indefensión, en tanto que respecto de los actos sancionadores es determinante de un vicio de nulidad radical, lo que tiene una especial proyección en los supuestos de expulsión cuando se alega la infracción del principio de proporcionalidad en atención a las circunstancias de arraigo concurrentes.

Esta Sección se ha pronunciado con reiteración en el sentido de que la expulsión prevista por el artículo 57.2 LOEX tiene carácter sancionador, lo que pasamos a razonar siguiendo el tenor de la sentencia nº103/2017, de 24 de febrero, dictada en el recurso de apelación nº897/2015 , a la que se remite la sentencia 350/2017, de 5 mayo, dictada en el recurso de apelación número 815/2016 .

El artículo 57.2 LOEX establece: 'Asimismo, constituirá causa de expulsión, previa tramitación del correspondiente expediente, que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituyan nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados.' El precepto es igualmente aplicable al extranjero en situación regular o irregular, y aun cuando sistemáticamente se halla comprendido en el título III 'De las infracciones en materia de extranjería y su régimen sancionador', la posición mayoritaria en los distintos Tribunales Superiores de Justicia rechaza que dicho precepto tenga naturaleza sancionadora, por la razón de que la previa condena del extranjero por una conducta dolosa que constituya delito sancionado en nuestro país con pena privativa de libertad superior a un año no aparece tipificada como infracción en los artículos precedentes, considerando que, puesto que el extranjero no tiene el derecho a residir en España sino cumpliendo las condiciones establecidas por la LOEX, la expulsión en dicho supuesto es una mera consecuencia jurídica de restablecimiento de la legalidad.

Por idéntica razón se concluye que no son aplicables al supuesto contemplado por el art. 57.2 LOEX las excepciones a la imposición de la sanción de expulsión previstas por el número 5 de dicho precepto, ya que se refieren a los supuestos de imposición de la expulsión como sanción anudada a una infracción tipificada por los arts. 52 y siguientes, presupuesto que no concurriría en el caso contemplado por el art.57.2 LOEX.

La consecuencia que de dicha posición mayoritaria se sigue es que, en atención a su naturaleza no sancionadora, no resultarían aplicables los principios inspiradores del orden penal, que el Tribunal Constitucional, desde la STC 18/81 , ha declarado reiteradamente de aplicación en el ámbito sancionador administrativo, tanto los sustantivos derivados del art.25 CE como las garantías procedimentales ínsitas en el art.24 CE en sus dos apartados, considerando que ambos (derecho administrativo sancionador y orden penal) son manifestaciones del ordenamiento punitivo del Estado, si bien propugnando una aplicación no literal, sino matizada, en la medida necesaria para preservar los valores esenciales que se encuentran en la base de tales preceptos (SS.18/87 y 7/98).

Descartada la aplicación de los principios inspiradores del orden penal, la legalidad del acto descansaría en la concurrencia del supuesto de hecho contemplado por el art. 57.2 LOEX (condena a pena de prisión superior a un año por la comisión de un delito doloso con antecedentes no cancelados), y en el cumplimiento de los requisitos procedimentales para su dictado, y entre ellos el de la motivación exigible ex art. 54 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las Administraciones públicas y del procedimiento administrativo común (LRJAP y PAC).

Dicha posición mayoritaria no deja de ser discutible si tenemos en cuenta no sólo el argumento sistemático de la incardinación del artículo 57.2 en el título III de la LOEX que regula las infracciones en materia de extranjería y su régimen sancionador, sino además, que aun cuando la condena por una conducta dolosa sancionada en nuestro país con pena de privativa de libertad superior a un año cuyos antecedentes penales no hayan sido cancelados, no aparezca identificada como infracción en la tipificación operada por los artículos 52 a 54, nada impide interpretar que es el propio precepto el que establece la tipificación y la sanción anudada a la misma, integrándose como una pieza normativa más en el régimen sancionador en materia de extranjería y, de otro lado, que el propio art. 63 LOEX sujeta la expulsión por la causa del art. 57. 2 al mismo procedimiento sancionador previsto para las infracciones contempladas en los apartados d ), f), del art.53.1 y en los apartados a) y b) del art.54.1, con los mismos derechos y garantías previstas por el Título XIV del Reglamento aprobado por el RD 557/2011, de 20 de abril .

La STC 236/2007, de 7 de septiembre (FJ 14), dio respuesta al planteamiento de inconstitucionalidad del artículo 57.2 LOEX efectuado por el Parlamento de Navarra por infracción del principio non bis in ídem al imponerse por los mismos hechos una pena y una sanción administrativa, planteamiento que fue desestimado por la sentencia, y si bien el Abogado del Estado se opuso alegando que la expulsión prevista en el artículo 57.2 LOEX no tiene naturaleza sancionadora, el TC rechazó analizar dicha cuestión, cuya sola apreciación hubiera servido para desestimar el motivo, motivando la desestimación del recurso de inconstitucionalidad en la falta de identidad entre el fundamento de la sanción penal y el fundamento de la expulsión, si bien se cuida de identificarla como sanción administrativa, aludiendo en todo momento a ella como 'medida', de lo que es expresivo el siguiente pasaje: 'En efecto, la expulsión contemplada en el precepto impugnado consiste en una medida que se acuerda legítimamente por parte del Estado español en el marco de su política de extranjería, en la que se incluye el establecimiento de los requisitos y condiciones exigibles a los extranjeros para su entrada y residencia en España, que no es un derecho fundamental del que aquéllos sean titulares con fundamento en el art.

19 CE EDL 1978/3879 ( STC 72/2005, de 4 de abril , FJ 8 EDJ 2005/20109). De ahí que la misma Ley Orgánica 4/2000 establezca los requisitos para la entrada en el territorio español (art. 25 EDL 2000/77473), así como las causas de prohibición de dicha entrada, que son las 'legalmente establecida(s) o en virtud de Convenios internacionales en los que sea parte España' ( art. 26.1 EDL 2000/77463, redactado conforme a la Ley Orgánica 8/2000 EDL 2000/88847 ). Al respecto, merece destacarse la normativa europea relativa al estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración (Directiva 2003/109/CE, del Consejo, de 25 de noviembre de 2003 EDL 2003/178495), que autoriza a los Estados miembros a denegar dicho estatuto por motivos de orden público o de seguridad pública mediante la correspondiente resolución, tomando en consideración 'la gravedad o el tipo de delito contra el orden público o la seguridad pública' ( art.

6 EDL 2003/178495). Asimismo, la normativa europea relativa al reconocimiento mutuo de las decisiones en materia de expulsión de nacionales de terceros países (Directiva 2001/40/CE del Consejo, de 28 de mayo de 2001 EDL 2001/21878 ), contempla la expulsión basada en una amenaza grave y actual para el orden público o la seguridad nacionales que puede adoptarse en caso de 'condena del nacional de un tercer país por el Estado miembro autor a causa de una infracción sancionable con una pena privativa de libertad de al menos un año' (art. 3 EDL 2001/21878).

Es, por tanto, lícito que la Ley de Extranjería subordine el derecho a residir en España al cumplimiento de determinadas condiciones, como la de no haber cometido delitos de cierta gravedad. Conclusión que se ve corroborada por la Jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que, sin dejar de recordar que los Estados europeos deben respetar los derechos humanos plasmados en el Convenio de Roma, no ha dejado de subrayar la amplia potestad de que disponen los poderes públicos para controlar la entrada, la residencia y la expulsión de los extranjeros en su territorio (SSTED caso Habdulaziz, 28 de mayo de 1985; caso Berrehab, 21 de junio de 1988; caso Moustaquim, 18 de febrero de 1991 EDJ 1991/12501, y caso Ahmut, 28 de noviembre de 1996 EDJ 1996/12146). (ATC 331/1997 , FJ 4).' Tampoco se pronuncian expresamente sobre la naturaleza sancionadora las sentencias del Tribunal Constitucional 131/2016, de 18 de julio y 201/2016, de 28 de noviembre , que fundan la exigencia de especial motivación en la resolución que impone la expulsión de conformidad con lo previsto por el artículo 57.2 LOEX 'por el grado de gravamen que representa en intereses constitucionalmente salvaguardados¿ aun cuando no pudiera atribuírsele una naturaleza jurídica sancionadora.' La conclusión a la que llega la Sala es que la expulsión contemplada por el art. 57.2 LOEX tiene naturaleza sancionadora y se halla sujeta a la observancia de los principios inspiradores del orden penal tanto de carácter sustantivo ( art.25 CE ) como a las garantías procedimentales ( art.24 CE ).

En particular, y por lo que al caso importa, la imposición de una sanción administrativa de expulsión requiere de una cumplida motivación en la propia resolución sancionadora tanto respecto de los elementos integrantes del tipo infractor, como de la proporcionalidad de la sanción a imponer en atención a las concretas circunstancias concurrentes, resultando que la ausencia de dicha motivación lesiona el derecho a la defensa, tal y como declara el fundamento jurídico 5 de la STC 145/2011, de 26 de septiembre de 2011 , del siguiente tenor: < < 5. Producida la vulneración del derecho de defensa en el transcurso del procedimiento administrativo sancionador, el hecho de que el demandante de amparo disfrutara posteriormente en el proceso judicial de la posibilidad de alegar y probar cuanto consideró oportuno para la mejor defensa de sus derechos e intereses, no subsana la vulneración del derecho a la defensa ocasionada en el previo procedimiento administrativo sancionador, pues la vigencia del principio de contradicción, al igual que sucede con el resto de las garantías constitucionales que ordenan el ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración, se predica precisamente del procedimiento administrativo sancionador, en el que debe respetarse su ejercicio ( STC 35/2006, de 13 de febrero , FJ 4).

Ello es así, entre otras razones, porque como recuerda la STC 89/1995, de 6 de junio (FJ 4), y subrayan a su vez las SSTC 7/1998, de 13 de enero (FJ 6 ) y 59/2004, de 19 de abril (FJ 3), no existe un proceso contencioso-administrativo sancionador en donde haya de actuarse el ius puniendi del Estado, sino un proceso contencioso-administrativo cuyo objeto lo constituye la revisión de un acto administrativo de imposición de una sanción. En consecuencia, no es posible concluir que sean los Tribunales contencioso-administrativos los que, al modo de lo que sucede en el orden jurisdiccional penal, 'condenen' al administrado. Muy al contrario, la sanción administrativa la impone siempre la Administración pública en el ejercicio de la potestad que le reconoce la Constitución. De otra manera no se respetaría la exigencia constitucional de que toda sanción administrativa 'se adopte a través de un procedimiento que respete los principios esenciales reflejados en el art. 24 CE ' ( STC 125/1983, de 26 de diciembre , FJ 3).

Una vez apreciado que la resolución administrativa sancionadora ha vulnerado el art. 24.2 CE , resulta innecesario continuar con el análisis del resto de las invocaciones realizadas en la demanda de amparo; de modo que, llegados a este punto, debemos fijar, con arreglo a lo dispuesto en el art. 55 LOTC , el alcance del amparo otorgado, que consistirá en anular tanto la resolución administrativa sancionadora como las posteriores resoluciones judiciales, con retroacción de actuaciones para que, a la vista de la propuesta de resolución formulada por el instructor del expediente, pueda el recurrente oponer los medios de defensa que a su derecho convengan.> > Hemos de decir finalmente que tal y como recuerda la sentencia de la Sala número 258/2016, de 27 mayo, dictada en el recurso de apelación número 764/2015 , tras la entrada en vigor de la Ley Orgánica 1/2015, de 30 marzo, que en su artículo 1.48 da nueva redacción al artículo 89 del Código Penal , será en el ámbito de la jurisdicción penal donde se resuelva lo procedente en relación con la expulsión de extranjeros condenados a penas de prisión de más de un año, penas que con carácter general serán sustituidas por la expulsión con prohibición de entrada de entre cinco y diez años, salvo supuestos de arraigo, pudiendo excepcionalmente acordarse la ejecución de la pena.



TERCERO: La resolución recurrida no infringe el principio de proporcionalidad, valorando adecuadamente las circunstancias de arraigo alegadas por el interesado.

La resolución recurrida en la instancia, tal y como hemos consignado en el fundamento jurídico primero, impone al apelante la sanción de expulsión como responsable de dos infracciones graves diferentes. En primer lugar, por estancia irregular y, en segundo lugar, por la comisión de un delito doloso penado con pena superior a un año de prisión.

La sentencia apelada desestima el recurso centrándose en la sanción impuesta al amparo del artículo 57. 2 RLOEX, y al negarle naturaleza sancionadora, rechaza el examen de la proporcionalidad de la sanción en atención al arraigo alegado y al concluir que la expulsión resulta procedente ex art. 57.2 LOEX, deja sin analizar la expulsión impuesta por estancia irregular.

Sin embargo, tal y como hemos concluido en el precedente fundamento jurídico, teniendo a juicio de esta Sección carácter sancionador el citado precepto, resulta obligado ponderar el arraigo familiar y social alegado tanto en relación con la sanción por la infracción de estancia irregular, como en relación con la expulsión impuesta ex artículo 57. 2 RLOEX.

El apelante alegó en la vía administrativa su arraigo familiar por tener en España a su hijo y su hermano y regentar tres negocios de hostelería, rechazando la resolución recurrida el arraigo familiar por no venir acreditado y considerando insuficiente el arraigo alegado en atención al delito cometido.

En la vía jurisdiccional alegó que tiene arraigo familiar en España puesto que aquí residen legalmente su hermano Eulalio (Getxo-Bizkaia), su cuñado Mario (Bilbao -Bizkaia), su tío Jose Ángel (Vitoria Gasteiz), su primo Belarmino (Madrid), todos ellos con permisos de residencia en vigor, y asimismo vive su hijo.

El arraigo alegado no resulta suficientemente relevante en la medida en que no se refiere a familiares directos, sino a familiares que no son reagrupables de acuerdo con lo previsto por el artículo 53 RLOEX, y el arraigo fundado en la residencia en España de su hijo no aparece debidamente acreditado, y se halla exclusivamente fundado en una fotocopia de un volante de empadronamiento del ayuntamiento de Bilbao de fecha 23/09/2014 que, ni acredita su residencia en España al tiempo de dictarse la resolución recurrida, ni el carácter legal de la misma puesto que no se acompaña la pertinente autorización, ni la convivencia, ni el carácter de familiar reagrupable de su hijo que, dada la fecha de nacimiento que consta en el citado volante de empadronamiento, no es menor de edad.

Hemos de concluir por tanto que la resolución recurrida no infringe el principio de proporcionalidad por falta de ponderación del arraigo alegado.



CUARTO: La resolución sancionadora no infringe el principio no bis in ídem .

Insiste el apelante en que la resolución que le impone la sanción de expulsión por la Comisión de un delito doloso penado con pena superior a un año de prisión infringe el principio non bis in ídem, en la medida en que le impone una doble sanción por los mismos hechos, por los que ya había sido condenado a una pena de prisión.

A dicho planteamiento, si bien referido a la inconstitucionalidad del propio artículo 57. 2 RLOEX, dio respuesta negativa la STC 236/2007, de 7 de noviembre , en el fundamento jurídico 14 en los siguientes términos: < < FJ 14¿/¿ Empezando nuestro enjuiciamiento por el reproche de inconstitucionalidad relativo a la proscripción del bis in idem contenida en el principio de legalidad del art. 25.1 CE EDL 1978/3879, su examen debe partir de la reiterada jurisprudencia constitucional, iniciada con la STC 2/1981, de 30 de marzo EDJ 1981/2, según la cual el principio non bis in idem tiene su anclaje constitucional en el art. 25.1 CE , en la medida en que este precepto constitucionaliza el principio de legalidad en materia sancionatoria, y 'supone, en una de sus más conocidas manifestaciones, que no recaiga duplicidad de sanciones -administrativa y penal- en los casos en que se aprecie la identidad del sujeto, hecho y fundamento' (FJ 4). Hemos dicho que tal principio 'constituye un verdadero derecho fundamental del ciudadano en nuestro Derecho ( STC 154/1990, de 15 de octubre , FJ 3 EDJ 1990/9350), que ha sido reconocido expresamente también en los textos internacionales orientados a la protección de los derechos humanos, y en particular en el art. 14.7 del Pacto internacional de derechos civiles y políticos de la ONU EDL 1977/998 y en el art. 4 del Protocolo núm. 7 del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y las libertades fundamentales -que, aunque firmado por nuestro país, aun no ha sido objeto de ratificación-, protegiendo 'al ciudadano, no sólo frente a la ulterior sanción -administrativa o penal-, sino frente a la nueva persecución punitiva por los mismos hechos una vez que ha recaído resolución firme en el primer procedimiento sancionador, con independencia del resultado - absolución o sanción- del mismo' ( STC 2/2003, de 16 de enero , FFJJ 2 y 8 EDJ 2003/1418).

Según el Parlamento Navarro, el precepto impugnado vulneraría la dimensión material o sustantiva del principio ( SSTC 154/1990, de 15 de octubre, FJ 3 EDJ 1990/9350 ; 177/1999, de 11 de octubre , FJ 3 EDJ 1999/29139) por cuanto establece que el mismo sujeto puede ser objeto de una sanción penal y de una sanción administrativa con base en un mismo fundamento, ya que la única causa de expulsión contemplada en el mismo es la comisión del propio hecho delictivo, que ya fue sancionado penalmente. Concurriría, pues, el presupuesto de aplicación de la interdicción constitucional de incurrir en bis in idem, es decir, una identidad de sujeto, hecho y fundamento, tal y como hemos venido afirmando en nuestra jurisprudencia (por todas, STC 2/2003 , FJ 5 EDJ 2003/1418). Ciertamente, este principio 'ha venido siendo aplicado fundamentalmente para determinar una interdicción de duplicidad de sanciones administrativas y penales respecto a unos mismos hechos' ( STC 154/1990, de 15 de octubre , FJ 3 EDJ 1990/9350), presupuesto que sin embargo cuestiona el Abogado del Estado al poner en duda que la expulsión prevista en el art. 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000 EDL 2000/77473 , en la nueva redacción dada por la Ley 8/2000 EDL 2000/88847, constituya efectivamente una sanción administrativa. Esta objeción no necesita ser analizada aquí en profundidad pues debemos avanzar que, en todo caso, la pretendida vulneración del principio non bis in idem ha de ser rechazada por la falta de identidad entre el fundamento de la sanción penal y el de la expulsión.

Al margen pues de la naturaleza de la expulsión prevista en el art. 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000 EDL 2000/77473 , lo determinante para rechazar la impugnación del precepto es la falta de identidad entre el fundamento de aquella medida y el fundamento de la sanción penal prevista en el mismo, que como se ha dicho constituye el presupuesto de aplicación de la interdicción constitucional de incurrir en bis in idem. El precepto establece una expulsión gubernativa, previa la tramitación del correspondiente expediente, siendo la 'causa de expulsión' que el extranjero haya sido condenado penalmente dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con la pena privativa de libertad superior a un año.

Pues bien, debe señalarse que las dos medidas no responden a un mismo fundamento porque persiguen la protección de bienes o intereses jurídicos diferentes. En este sentido, hemos declarado que la exigencia de un fundamento diferente requiere 'que cada uno de los castigos impuestos a título principal estuviesen orientados a la protección de intereses o bienes jurídicos diversos, dignos de protección cada uno de ellos en el sentir del legislador o del poder reglamentario (previa cobertura legal suficiente) y tipificados en la correspondiente norma legal o reglamentaria (respetuosa con el principio de reserva de ley). O, expresado en los términos de la STC 234/1991, de 10 de diciembre EDJ 1991/11703, no basta -simplemente con la dualidad de normas para entender justificada la imposición de una doble sanción al mismo sujeto por los mismos hechos, pues si así fuera, el principio ne bis in idem no tendría más alcance que el que el legislador (o en su caso el Gobierno, como titular de la potestad reglamentaria) quisieran darle.

Para que la dualidad de sanciones sea constitucionalmente admisible es necesario, además, que la normativa que la impone pueda justificarse porque contempla los mismos hechos desde la perspectiva de un interés jurídicamente protegido que no es el mismo que aquel que la primera sanción intenta salvaguardar o, si se quiere, desde la perspectiva de una relación jurídica diferente entre sancionador y sancionado- (FJ 2).' ( STC 188/2005, de 4 de julio , FJ 5 EDJ 2005/96488) En el precepto enjuiciado, la condena y la expulsión están orientados a la protección de intereses o bienes jurídicos diversos pues ya hemos precisado que la pena se impone en el marco de la política criminal del Estado, mientras la expulsión del territorio nacional ha sido acordada en el marco de la política de extranjería, que son dos ámbitos que atienden a intereses públicos netamente diferentes ( ATC 331/1997, de 3 de octubre , FJ 6). Es decir, sin mayor matices, podemos convenir en que el fundamento de la pena reside en la protección de bienes jurídicos a través de los efectos preventivos asociados a su naturaleza aflictiva. En cambio, la medida de expulsión obedece a objetivos propios de la política de extranjería que, en todo caso, están relacionados con el control de los flujos migratorios de cara a procurar una integración y convivencia armónicas en el territorio del Estado.

En efecto, la expulsión contemplada en el precepto impugnado consiste en una medida que se acuerda legítimamente por parte del Estado español en el marco de su política de extranjería, en la que se incluye el establecimiento de los requisitos y condiciones exigibles a los extranjeros para su entrada y residencia en España, que no es un derecho fundamental del que aquéllos sean titulares con fundamento en el art.

19 CE EDL 1978/3879 ( STC 72/2005, de 4 de abril , FJ 8 EDJ 2005/20109). De ahí que la misma Ley Orgánica 4/2000 establezca los requisitos para la entrada en el territorio español (art. 25 EDL 2000/77473), así como las causas de prohibición de dicha entrada, que son las 'legalmente establecida(s) o en virtud de Convenios internacionales en los que sea parte España' ( art. 26.1 EDL 2000/77463, redactado conforme a la Ley Orgánica 8/2000 EDL 2000/88847 ). Al respecto, merece destacarse la normativa europea relativa al estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración (Directiva 2003/109/CE, del Consejo, de 25 de noviembre de 2003 EDL 2003/178495), que autoriza a los Estados miembros a denegar dicho estatuto por motivos de orden público o de seguridad pública mediante la correspondiente resolución, tomando en consideración 'la gravedad o el tipo de delito contra el orden público o la seguridad pública' ( art.

6 EDL 2003/178495). Asimismo, la normativa europea relativa al reconocimiento mutuo de las decisiones en materia de expulsión de nacionales de terceros países (Directiva 2001/40/CE del Consejo, de 28 de mayo de 2001 EDL 2001/21878 ), contempla la expulsión basada en una amenaza grave y actual para el orden público o la seguridad nacionales que puede adoptarse en caso de 'condena del nacional de un tercer país por el Estado miembro autor a causa de una infracción sancionable con una pena privativa de libertad de al menos un año' (art. 3 EDL 2001/21878).

Es, por tanto, lícito que la Ley de Extranjería subordine el derecho a residir en España al cumplimiento de determinadas condiciones, como la de no haber cometido delitos de cierta gravedad. Conclusión que se ve corroborada por la Jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que, sin dejar de recordar que los Estados europeos deben respetar los derechos humanos plasmados en el Convenio de Roma, no ha dejado de subrayar la amplia potestad de que disponen los poderes públicos para controlar la entrada, la residencia y la expulsión de los extranjeros en su territorio (SSTED caso Habdulaziz, 28 de mayo de 1985; caso Berrehab, 21 de junio de 1988; caso Moustaquim, 18 de febrero de 1991 EDJ 1991/12501, y caso Ahmut, 28 de noviembre de 1996 EDJ 1996/12146). (ATC 331/1997 , FJ 4).

Los anteriores razonamientos conducen a rechazar la pretendida inconstitucionalidad del art. 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000 EDL 2000/77473 , en la nueva redacción dada por el art.1, punto 50, de la Ley 8/2000 EDL 2000/88847 , por cuanto dicho precepto no supone una infracción del principio non bis in idem contenido en el art. 25.1 CE EDL 1978/3879.> > Procede, en consecuencia, rechazar el presente motivo de apelación.



QUINTO: No siendo el apelante residente de larga duración no es aplicable el artículo 57. 5.b) LOEX.

La sentencia apelada al examinar la conformidad a Derecho de la resolución recurrida en relación con la expulsión decretada ex artículo 57. 2 RLOEX, a lo atribuía dicho precepto naturaleza sancionadora rechaza examinar la proporcionalidad de la sanción en atención al arraigo alegado, razonando que únicamente contempla la expulsión sin alternativa y, de otro lado, que no acreditando el recurrente la condición de residente de larga duración, no resultaba exigible la ponderación de sus circunstancias personales de conformidad con lo previsto por el artículo 57. 5.b) LOEX.

El apelante alega que la aplicación de dicho precepto no exige acreditar la condición de residente de larga duración en virtud de la pertinente autorización administrativa que así lo reconozca, sino que lo que contempla es una situación de hecho expresiva de una residencia de larga duración, que acredita suficientemente dado el tiempo de permanencia en España.

La Sala no comparte dicho planteamiento puesto que el artículo 57. 5.b) LOEX, al exigir la ponderación de sus circunstancias personales para imponer la expulsión a un residente de larga duración, no hace sino trasponer al ordenamiento interno la Directiva 2003/109/CE del Consejo, de 25 de noviembre de 2003 , relativa al estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración, que en sus artículos 6, 8 y 12 prevé la posibilidad de denegar el estatuto de residente de larga duración o de su retirada y expulsión por razones de seguridad pública cuando el beneficiario de dicho estatuto legal, en virtud de una conducta personal, constituya una amenaza real, actual y suficientemente grave para la seguridad pública.

Dicha protección reforzada viene referida al estatuto legal de residente de larga duración que no se adquiere por una mera circunstancia de hecho de una prolongada residencia, sino cumpliendo los requisitos y condiciones para su obtención, fundada en una residencia legal continuada durante los 5 años inmediatamente anteriores, requisitos que el apelante no acredita.



SEXTO: No es aplicable el artículo 57.5.d) LOEX por no acreditar el apelante ser perceptor de una prestación pública.

Impugna el apelante la sentencia por infracción del artículo 57. 5.d) LOEX en cuanto excluye la sanción de expulsión respecto de las personas que sean beneficiarias de una prestación económica asistencial de carácter público destinada a lograr su inserción o reinserción social o laboral, razonando que fue acreedor de una prestación de ayuda económica a la inserción social y laboral conocida como prestación de excarcelación, puesto que reunía todos los requisitos, pese a lo cual no la solicitó y optó por un permiso de trabajo que continúa vigente como medida de inserción laboral, lo cual ha sido ignorado por la sentencia apelada.

Del propio planteamiento impugnatorio se infiere que el apelante no era en el momento en que se dictó la resolución recurrida titular de una prestación asistencial de carácter público destinada a lograr su inserción o reinserción social o laboral sino, en su caso, que pudo haberlo sido por reunir los requisitos legales pertinentes, nada de lo cual queda debidamente acreditado en las actuaciones.

Procede, en consecuencia, la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia apelada, aun cuando por motivos distintos a los expresados en la misma.

ÚLTIMO: Costas De conformidad con lo dispuesto en el art. 139.2 LJCA , procede imponer las costas causadas a la parte apelante dada la desestimación del recurso, sin que concurran razones que justifiquen su no imposición, si bien con el límite de trescientos euros, por todos los conceptos, en relación con los honorarios de letrado de la parte apelada, en aplicación de la facultad de moderación con prevé el núm.4 de dicho precepto.

Vistos los artículos citados y demás preceptos de pertinente y general aplicación este Tribunal dicta el siguiente

Fallo

I.- Desestimamos el presente recurso de apelación nº 836/2016 interpuesto contra la sentencia número 141/2016, de 16 junio, dictada por el Juzgado de lo Contencioso- administrativo número 3 de Vitoria/Gasteiz en el procedimiento abreviado número 69/2016, desestimatoria del recurso contencioso administrativo interpuesto contra la resolución de 09/12/2015 de la Subdelegación del Gobierno en Araba/ Álava, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra la resolución de 23/09/2015 por la que se imponía al interesado la sanción de expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada de 5 años, como responsable de sendas infracciones de estancia irregular y comisión de un delito doloso penado con pena superior a un año de prisión.

II.- Imponemos las costas a la apelante en los términos del último fundamento jurídico.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala de lo Contencioso - administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de TREINTA DÍAS ( artículo 89.1 LJCA ), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE nº 162, de 6 de julio de 2016.

Quien pretenda preparar el recurso de casación deberá previamente consignar en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con nº 4697 0000 01 0836 16, un depósito de 50 euros , debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ ).

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.