Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 386/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 287/2017 de 17 de Mayo de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUNYA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
Recurso de apelación contra sentencias nº 287/2017
Partes: EDUCEM BUSINESS S.L.,
C/ SERVEI D'OCUPACIO DE CATALUNYA
S E N T E N C I A Nº 386
Ilmos. Sres. Magistrados:
Don Jordi Palomer Bou
Don Javier Bonet Frigola
Doña Montserrat Figuera Lluch
En la ciudad de Barcelona, a diecisiete de mayo de dos mil dieciocho.
VISTOS POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR
DE JUSTICIA DE CATALUNYA (SECCIÓN SEGUNDA), constituída para la resolución de este recurso, ha
pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente sentencia en el rollo de apelación nº 287/2017, interpuesto por
EDUCEM BUSINESS S.L., representado por el Procurador de los Tribunales FERNANDO MIGUEL LOPEZ
y asistido de Letrado, contra el SERVEI D'OCUPACIO DE CATALUNYA, representado y defendido por el
LLETRAT DE LA GENERALITAT .
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Javier Bonet Frigola, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado Contencioso Administrativo 9 Barcelona dictó en el Recurso ordinario nº 9/2015, la Sentencia nº 38/17, de fecha 9 de febrero de 2017 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'En atención a lo expuesto, he decidido: DESESTIMAR el recurso contencioso administrativo interpuesto por Educem Business SL contra la resolución de 10 de noviembre de 2014, dictada por el Servei d'Ocupació de Catalunya, que revoca parcialmente la subvención otorgada a la actora en base a la resolución TRE/84/2009, de 5 de marzo, por la que se convoca la subvención para la realización de acciones de formación de oferta mediante planes formativos en áreas profesionales prioritarias para el año 2009. DEBO CONFIRMAR la mencionada resolución con expresa condena en costas a la actora, hasta el límite máximo, por todos los conceptos, de 600 euros.'.



SEGUNDO.- Contra dicha resolución, se interpuso recurso de apelación, siendo admitido por el Juzgado de Instancia, con remisión de las actuaciones a este Tribunal previo emplazamiento de las partes, siendo parte apelante EDUCEM BUSINESS S.L.,y apelada SERVEI D'OCUPACIO DE CATALUNYA.



TERCERO.- Desarrollada la apelación se señaló día y hora para votación y fallo, que ha tenido lugar el día 16-5-2018.



CUARTO.- En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por D. FERNANDO DE MIGUEL LÓPEZ, Procurador de los Tribunales, en nombre y representación de EDUCEM BUSINESS S.L., se interpuso recurso de apelación contra la Sentencia de fecha 9 de febrero de 2016 del Juzgado Contencioso Administrativo 9 de Barcelona, que desestimó el recurso contencioso administrativo que interpuso contra la Resolución de fecha 10 de noviembre de 2014, de la Directora del SOC, que estimó parcialmente el recurso de reposición que interpuso contra la Resolución anterior de fecha 17 de julio de 2014, de revocación de la subvención concedida en la cantidad de 178.904'22€, ordenando el reintegro de la cantidad inferior de 154.166'69€.



SEGUNDO.- La parte apelante, en el recurso presentado, afirma que cumplió fielmente y por completo su obligación de realizar la totalidad de la actividad subvencionada. A partir de lo anterior y como motivos de impugnación de la Sentencia apelada afirma que la misma confunde el plazo de 6 meses previsto en el artículo 13.2 de la Orden TRE/395/2008, de 1 de agosto, con el plazo de duración máxima del procedimiento administrativo de revocación, que también es de 6 meses. La apelante entiende que al no revisar el SOC la justificación de la subvención solicitada no puede revisarlo con posterioridad, debiendo entenderse que presta su conformidad a la justificación de la solicitud por silencio administrativo positivo. A los anteriores efectos, recuerda que el procedimiento de solicitud de la subvención (a diferencia del de revocación), es un procedimiento iniciado a instancia de parte, con lo que el silencio positivo sería perfectamente admisible según el artículo 43 de la Ley 30/1992 .

Defiende el precio/hora de la docencia según facturas de la entidad 'serveis formatius pedagógics S.L.' de 60€, afirmando que es un precio de mercado acreditado en el expediente, y en todo caso, subsidiariamente solicita que se acepte el de 22'42€/h, o el mínimo de 15'16€/h.

Defiende asimismo que las facturas presentadas por la empresa GIES SCP, de aulas y equipos de material informático, y rechaza la consideración de la Sentencia respecto de que duplica costes al computar el alquiler del material informático por acción formativa y no por día, pues realizaba dos acciones formativas en un mismo día con horarios compatibles.

En cuanto a la vinculación de la apelante con las empresas SERVEIS FORMATIUS I PEDAGÒGICS S.L. y GIES SCP, afirma que al ajustarse las facturas al precio medio de mercado y no tratarse de subcontrataciónes, no resulta aplicable el artículo 29 de la Ley 38/2003, de Subvenciones .

Finalmente considera que no le debieron ser impuestas las costas en la instancia limitadas a 600€, y afirma que la Sentencia no valora adecuadamente la prueba aportada.

Por su parte, el ADVOCAT DE LA GENERALITAT, en defensa del SOC, solicita en primer lugar la inadmisión del recurso de apelación por razón de la cuantía al subvencionarse diferentes cursos ninguno de los cuales superaba los 30.000€, si bien se otorgó una única cantidad suma de las anteriores. Con carácter subsidiario defiende la conformidad a derecho de la Sentencia apelada recordando que la apelante se limita a reproducir los argumentos vertidos en la instancia, destacando como hecho probado la vinculación de empresas, y la conformidad a derecho de la imposición de costas.

En cuanto a la pretendida inadmisibilidad del recurso, la parte apelante, tras el oportuno traslado la rechaza afirmando que el procedimiento de revocación es único, que no se recurren varios actos administrativos de revocación sino uno solo por importe muy superior a los 30.000€, y finalmente cita la doctrina contenida en nuestra Sentencia de 13 de abril de 2011 .



TERCERO.- Es obligado comenzar nuestro análisis jurídico por la causa de inadmisibilidad del recurso opuesta por la parte apelada, ya que su apreciación impediría entrar en el resto de cuestiones planteadas, tanto por la actora, como por la demandada.

El artículo 81.1.a) LJCA exceptúa de entre las sentencias dictadas por los Juzgados de lo Contencioso Administrativo susceptibles de recurso de apelación, aquellas cuya cuantía no exceda de 30.000.-euros.

El Juzgado Contencioso 2 de Barcelona, mediante Decreto de fecha 1 de febrero de 2016, fijó la cuantía del recurso en indeterminada, superior a 30.000.-euros, resolución que no fue recurrida por el ADVOCAT DE LA GENERALITAT.

El Advocat de la Generalitat basa su pretensión de inadmisibilidad del recurso en la circunstancia de que se subvencionaron un total de 22 cursos de formación en el marco de la Orden TRE/84/2009, de 5 de marzo, y que ninguno de ellos superaba el importe de 30.000.-euros, sin embargo ello no es así.

En efecto, la Orden TRE/84/2009, de 5 de marzo, lo que subvenciona, según su artículo 3.1 son 'planes formativos en áreas profesionales prioritarias', y coherentemente con ello, la Resolución del SOC de 7-5-2009, subvencionó tres planes formativos: el primero en el área de Administración/Gestión, con un total de 130.257€; el segundo en el área de informática con un total de 51.975€; y el tercero en el área de 'especialidades sin área definida' con un total de 87.558'75€.

Evidentemente en cada plan formativo se incluyen y programan diversos cursos, pero insistimos que el objeto de subvención es el plan en sí mismo considerado como un conjunto de posibles cursos. Por ello, cuando se procede a la revocación de 86.971'76€ respecto del primero; 30.341'43€ respecto del segundo; y 61.591'03€ respecto del tercero, superando todas estas cantidades el mínimo necesario para tener acceso al recurso de apelación, convierte en admisible el recurso que ahora se está resolviendo, con lo que la causa de inadmisibilidad invocada por el ADVOCAT DE LA GENERALITAT debe ser rechazada.



CUARTO.- Entrando a examinar el fondo de las cuestiones planteadas, aduce en primer lugar la recurrente que la Sentencia apelada confunde el plazo de 6 meses previsto en el artículo 13.2 de la Orden TRE/395/2008, de 1 de agosto, con el plazo de duración máxima del procedimiento administrativo de revocación, que también es de 6 meses. La apelante entiende que al no revisar el SOC la justificación de la subvención solicitada no puede revisarlo con posterioridad, debiendo entenderse que presta su conformidad a la justificación de la solicitud por silencio administrativo positivo. A los anteriores efectos, recuerda que el procedimiento de solicitud de la subvención (a diferencia del de revocación), es un procedimiento iniciado a instancia de parte, con lo que el silencio positivo sería perfectamente admisible según el artículo 43 de la Ley 30/1992 .

El motivo de impugnación no puede prosperar. En primer lugar, la Sentencia no confunde nada, pues afirma acertadamente en referencia al artículo 13.2 de la Orden TRE/395/2008, que el plazo que prevé es para revisar la justificación, no para iniciar el expediente de revocación. Y es que si se examina el conjunto de normativa aplicable se entiende el alcance de esa primera valoración que debe hacer la Administración, y que le puede permitir, en caso de detectar defectos subsanables en la justificación presentada, requerir a la interesada para que proceda a su subsanación en el plazo de diez días (artículo 13 de la Orden TRE/395/2008, de 1 de agosto.

Es indudable que la posibilidad de iniciar el procedimiento de reintegro de la subvención concedida ( artículos 41 y ss de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre ) subsiste mientras no prescriba el derecho de la Administración para reconocerlo o liquidarlo ( artículo 39 de la Ley 38/2003 ).



QUINTO.- En cuanto al precio/hora de la docencia reclamado por importe de 60€ en base a facturas de la entidad 'serveis formatius pedagógics S.L.', afirma la apelante que es un precio de mercado acreditado en el expediente, y en todo caso, subsidiariamente solicita que se acepte el de 22'42€/h, o el mínimo de 15'16€/ h. La Sentencia apelada razona perfectamente que para examinar si el precio es o no ajustado al mercado debe estarse en primer lugar al artículo 22.3 de la Resolución TRE/1975/2009, de 26 de mayo, por el que se publica el IX Convenio colectivo autonómico de trabajo para el sector de la enseñanza privada en Cataluña años 2008-2009, lo que termina proporcionando un salario mensual de 1.819'08€, que dividido entre 120h da lugar a un precio/hora de 15'16h.

Lo anterior no ha sido cuestionado en momento alguno por la parte apelante pues los datos normativos son los que son, si bien en su recurso variando su pretensión inicial afirma que sería un mínimo por lo que el precio/hora final a abonar debería ser el promedio de 22'42€/h. Evidentemente ello no tiene ningún tipo de fundamento, pues si no se acepta por inverosímil y no ajustado a la realidad el importe/h reclamado, lo que le corresponde a la actora es acreditar la adecuación a la normativa del mismo, no pretender un precio promedio resultante que se encuentre en un punto intermedio entre lo pretendido inicialmente y el resultante de aplicar la disposición reglamentaria que aprobó el Convenio colectivo del sector.

Y en cuanto al alegato de la apelante respecto de que el precio de mercado lo acreditó con la presentación de 3 ofertas de diferentes proveedores, al igual que la Ley 30/2007, pretende para la contratación pública, decir que ello debe realizarse en el marco de lo dispuesto en el artículo 31.1 de la Ley 38/2003 , esto es, que 'en ningún caso el coste de adquisición de los gastos subvencionables podrá ser superior al valor de mercado', y cuando sucede, como en el caso que nos ocupa, que dicho valor de mercado deriva de una previsión normativa ello debe anteponerse a la búsqueda de cualquier presupuesto.

Por otra parte, y en relación al tema de la subcontratación, según el artículo 29.7 de la Ley 38/2003 : 7. En ningún caso podrá concertarse por el beneficiario la ejecución total o parcial de las actividades subvencionadas con: a) Personas o entidades incursas en alguna de las prohibiciones del artículo 13 de esta ley.

b) Personas o entidades que hayan percibido otras subvenciones para la realización de la actividad objeto de contratación.

c) Intermediarios o asesores en los que los pagos se definan como un porcentaje de coste total de la operación, a menos que dicho pago esté justificado con referencia al valor de mercado del trabajo realizado o los servicios prestados.

d) Personas o entidades vinculadas con el beneficiario, salvo que concurran las siguientes circunstancias: 1.ª Que se obtenga la previa autorización expresa del órgano concedente.

2.ª Que el importe subvencionable no exceda del coste incurrido por la entidad vinculada. La acreditación del coste se realizará en la justificación en los mismos términos establecidos para la acreditación de los gastos del beneficiario.' .

La vinculación entre la actora y SERVEIS FORMATIUS I PEDAGÒGICS DEL VALLÈS, queda acreditada mediante la documental aportada por el ADVOCAT DE LA GENERALITAT ante el Juzgado de instancia, en el que se pone de manifiesto que se aporta la escritura de apoderamiento con nº de protocolo 739, autorizada por el Notario de Barcelona D.FERNANDO MAIZ CAL, el 19-5-2009, en la que consta que D.

Jacinto es administrador único de SERVEIS FORMATIUS I PEDAGOGICS DEL VALLÈS S.L., y que otorga poderes en favor de D. Patricio , quien es esposo de Berta , que a su vez es legal representante de Suport 4. Posteriormente SERVEIS FORMATIUS I PEDAGOGICS DEL VALLES S.L. perdió el carácter de sociedad unipersonal vendiendo participaciones a START-UP BUSINESS PARTNERS SLP, que a su vez vendió a Mariana y a GESTIÓ D'INFRAESTRUCTURES EDUCATIVES SCP, existiendo un convenio de colaboración entre SUPORT 4 representada por Berta y SERVEIS FORMATIUS I PEDAGOGICS DEL VALLÈS para la impartición de la docencia de las acciones de formación. Finalmente existe un contrato de arrendamiento de 1-2-2011 entre GESTIÓN DE INFRAESTRUCTURES EDUCATIVES representada por Berta y EDUCEM BUSINESS SL representada por Violeta .

Todo ello sin que conste la previa autorización expresa del órgano concedente de la subvención por lo que debe considerarse correcta la exclusión de los importes facturados Lo mismo sucede con la otra sociedad GIES SCP cuyas facturas son cuestionadas. La Sentencia apelada, razona perfectamente los motivos por los que se considera que la apelante duplica el coste del alquiler del material informático en su Fundamento de Derecho Cuarto, a partir de la justificación de un alquiler de un ordenador portátil de gama media en un coste de 1'40.-euros/h, y explica que la apelada, si bien pretendía un alquiler de 1'25.- euros/h, duplicaba costes al reclamarlo no por día sino por acción formativa de tal modo que duplica el coste ya que al tener programadas dos acciones en un mismo día con horarios compatibles (una acción en horario de mañana y otra en horario de tarde) puede utilizar el mismo ordenador alquilado en dos ocasiones con un único alquiler.

A pesar de todo ello, lo anterior carece de la trascendencia económica que pudiera tener cuando de nuevo aparece la vinculación empresarial entre la empresa subvencionada y la empresa responsable de facilitar las aulas informáticas y el material en ellas existente, como se desprende de la escritura de modificación y refundición de estatutos sociales de EDUCEM BUSINESS SL, en la que aparecen como socios Mariana , Berta y Violeta , y los diversos contratos de arrendamiento de aulas de informática, en los que la sociedad arrendadora GESTIÓ D'INFRAESTRUCTURES EDUCATIVES SCP, aparece representada por Mariana . Con lo que de nuevo el incumplimiento de lo dispuesto en el artículo 29.7.d) de la Ley 38/2003 , puesto de relieve por el SOC en todos los Anexos a la Resolución revocatoria (folios 81 y ss del expediente administrativo), aparece como determinante de la revocación acordada.

En definitiva correcta valoración por parte de la Sentencia apelada, y ausencia de arbitrariedad en el sentido del fallo de la misma.



SEXTO.- En cuanto a las costas, la apelante olvida que el artículo 139.1 LJCA , en la redacción que le dio la Ley orgánica 7/2015, de 21 de julio, instaura el principio del vencimiento objetivo en las costas de la primera instancia, con la excepción de que el Juzgador aprecie en el caso serias dudas de hecho o de derecho, inexistentes en el presente procedimiento, pero es que además, la Juzgadora de instancia utilizando la facultad que le otorga el apartado 4 del mismo artículo 139, limita generosamente las costas a 600.-euros por todos los conceptos. Por ello, ninguna objeción puede hacer la parte apelante al criterio adoptado por la Magistrada.

SÉPTIMO.- En cuanto a las costas de esta segunda instancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 LJCA , procede imponerlas al apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

PRIMERO.- DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la EDUCEM BUSINESS contra la Sentencia de fecha 9 de febrero de 2017 del Juzgado Contencioso Administrativo 9 de Barcelona.



SEGUNDO.- IMPONER a la parte apelante las costas del presente recurso de apelación.

Notifíquese la presente sentencia a las partes en la forma prevenida en la Ley, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación a preparar ante esta Sala dentro de los treinta días siguientes al de su notificación, y llévese testimonio a los autos principales.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al presente procedimiento, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ponente, el Ilmo. Sr. Magistrado Don Javier Bonet Frigola, estando la Sala celebrando audiencia pública, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.