Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 386/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 202/2017 de 26 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA: 00386/2018
Ponente: D. Fernando Seoane Pesqueira
Recurso número: Procedimiento Ordinario 202/2017
Recurrente: Dª. Adelaida
Administración demandada: Ministerio de Justicia
EN NOMBRE DEL REY
La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia
ha pronunciado la
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
D. Fernando Seoane Pesqueira, Presidente.
Dª. Blanca María Fernández Conde
Dª. Dolores Rivera Frade
A Coruña, a 26 de septiembre de 2018.
El recurso contencioso-administrativo que con el número 202/2017 pende de resolución en esta Sala,
ha sido interpuesto por Dª. Adelaida , representada por el procurador D. Marcial Puga Gómez, dirigida por
el letrado D. Francisco Conde Fernández, contra la desestimación presunta, por parte del Secretario General
de la Administración de Justicia, de la reclamación de diferencias retributivas entre las cuantías de sueldo de
la segunda y tercera categoría del Cuerpo de Letrados de la Administración de Justicia desde el 23 de junio
de 2011 hasta el 30 de septiembre de 2015, siendo parte demandada el Ministerio de Justicia, representado
y dirigido por el Abogado del Estado.
Es ponente el Ilmo. Sr. D. Fernando Seoane Pesqueira.

Antecedentes

PRIMERO.- Admitido a trámite el presente recurso contencioso-administrativo, se practicaron las diligencias oportunas y, recibido el expediente, se dio traslado del mismo a la parte recurrente para deducir la oportuna demanda, lo que se hizo a medio de escrito en el que, en el que en síntesis, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que se estimaron pertinentes, se acabó suplicando que se dicte sentencia por la que: '1) Reconocer el Derecho a Dª. Adelaida a ser retribuida dentro del concepto correspondiente al sueldo, como Letrado de la Administración de Justicia, antes Secretario Judicial, de Segunda Categoría, desde el 23 de junio de 2011 fecha en que procedió a la toma de posesión de su plaza de Letrado de la Administración de Justicia titular del Juzgado de Instrucción nº 1 de Ourense, hasta el día 30 de septiembre 2015.

2) Abonar a la misma las cuantías que resulten del reconocimiento anterior, teniendo en cuenta que la diferencia retributiva mensual entre un Letrado de la Administración sustituto y un Letrado de la Administración de Justicia titular y que asciende a la suma total de 4.814,34 euros, más los correspondientes intereses.

3) Y todo ello, con expresa imposición de las costas devengadas en este proceso a la Administración demandada'.



SEGUNDO.- Conferido traslado a la parte demandada, se solicitó la desestimación del recurso, de conformidad con los hechos y fundamentos de derecho consignados en la contestación de la demanda.



TERCERO.- Habiéndose recibido el asunto a prueba y practicada ésta según obra en autos y declarado concluso el debate escrito, quedaron las actuaciones sobre la mesa para resolver.



CUARTO.- En la sustanciación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo la cuantía del mismo la de 4.814,34 euros.

Fundamentos

PRIMERO: Objeto de la reclamación.- Doña Adelaida , funcionaria del Cuerpo de Letrados/as de la Administración de Justicia de la tercera categoría, impugna la desestimación presunta, por parte del Secretario General de la Administración de Justicia, de la reclamación de diferencias retributivas entre las cuantías de sueldo de la segunda y tercera categoría del Cuerpo de Letrados de la Administración de Justicia, por haber desempeñado puesto de segunda categoría.



SEGUNDO: Antecedentes de interés que se desprenden del expediente administrativo.- Por Orden del Ministro de Justicia de 20 de abril de 2009 doña Adelaida fue nombrada funcionaria de carrera del Cuerpo Superior Jurídico de Secretarios Judiciales, de conformidad con los artículos 440 y 443 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (en adelante, LOPJ), tras la superación del turno libre de la correspondiente oposición.

Con fecha 28 de abril de 2009 la señora Adelaida , perteneciendo a la categoría tercera, fue nombrada Secretaria del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de O Carballiño, tomando posesión el 6 de mayo de 2009.

En virtud de concurso de traslados por acuerdo del Ministerio de Justicia de 15 de junio de 2011 la señora Adelaida , que continuaba perteneciendo a la categoría tercera, obtuvo el puesto de Secretaria del Juzgado de Instrucción nº 1 de Ourense, del que tomó posesión el 23 de junio de 2011.

Por resolución de 23 de abril de 2014 del Secretario General de la Administración de Justicia la señora Adelaida , mientras continuaba destinada en el Juzgado de Instrucción nº 1 de Ourense, obtuvo la consolidación de la categoría tercera, por el desempeño de un puesto de trabajo de categoría tercera durante cinco años, en virtud del artículo 441 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Por escrito de 30 de junio de 2015 la señora Adelaida solicitó al Secretario General de la Administración de Justicia el abono de las diferencias entre las cuantías del sueldo de la segunda y tercera categoría correspondientes a los cuatro años anteriores a dicha reclamación, y hasta el mes de octubre de 2015, en que se regularizó dicha situación, diferencias que cuantificó en 4.814'34 euros.



TERCERO: Alegaciones de la demandante en que funda su impugnación.- En primer lugar alega la demandante la ilegalidad de los artículos 94.2.a y 94.5 del Real Decreto 1608/2005, de 30 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento Orgánico del Cuerpo de Secretarios Judiciales, al configurar unas condiciones retributivas distintas entre los funcionarios de carrera y el personal interino a pesar de desarrollar la misma labor y no concurrir condiciones objetivas que avalen tal diferencia, por lo que entiende que infringen la cláusula 4 de la Directiva 1999/70/CE, que posee efecto directo en esta materia.

Argumenta la actora que las tres categorías que integran el Cuerpo de Letrados de la Administración de Justica son categorías personales, es decir, desvinculadas del puesto de trabajo que ocupe un determinado Letrado de la Administración de Justicia, de modo que es posible que un Letrado de la tercera categoría ocupe un puesto de la segunda categoría, con la única particularidad de que sólo se consolida como categoría personal la correspondiente al puesto de trabajo ocupado cuando lo haya desempeñado cinco años continuados o siete con interrupción.

Frente a ello, a los Secretarios interinos, como quiera que no ostentan categoría personal alguna, se les abona el sueldo conforme al puesto que ocupan y no a la categoría personal, lo que da lugar a que un Letrado de la Administración de Justicia titular de tercera categoría que ocupa un puesto de segunda categoría, como en el caso de la actora, es retribuido con una suma inferior a la que percibe, por el mismo cometido y función, un Letrado de la Administración de Justicia designado para desempeñar el mismo cargo en un Juzgado de segunda categoría.

Insiste la recurrente en que los artículos 94.2.a y 94.5 del RD 1608/2005 son nulos, por inconstitucionales, al vulnerar el artículo 14 de la Constitución española, dado que configuran un trato retributivo distinto entre el personal titular y el interino, sin causa alguna que lo justifique, y alega que asimismo vulneran el artículo 23.2 de la Constitución española, al configurar, a efectos retributivos y de acceso a la categoría segunda, un trato distinto entre el personal titular y el interino, pues mientras los sustitutos son retribuidos por el mero desempeño del cargo, a los titulares se les exige un tiempo de antigüedad para percibir las retribuciones de la categoría superior.



CUARTO: Regulación normativa.- Hay que tener en cuenta que la vulneración del principio de igualdad se invoca por la demandante en relación con la situación anterior a la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, que modificó los preceptos de la LOPJ a que haremos referencia, ya que se reclama la retribución correspondiente al sueldo como Letrado de la Administración de Justicia de segunda categoría, desde el 23 de junio de 2011 (fecha de la toma de posesión del puesto de Secretaria del Juzgado de Instrucción nº 1 de Ourense, de la categoría segunda) hasta el 30 de septiembre de 2015 (pues el 1 de octubre de 2015 entró en vigor la citada LO 7/2015), razón por la que vamos a examinar la normativa vigente en dicho período de tiempo.

La LOPJ regulaba en su artículo 441 las categorías del entonces denominado Cuerpo de Secretarios Judiciales, disponiendo: ' 1. En el Cuerpo de Secretarios Judiciales existirán tres categorías, teniendo lugar el ingreso en el mismo por la tercera categoría .

2. Todo secretario judicial poseerá una categoría personal. En ningún caso un secretario judicial de la tercera categoría podrá optar a una plaza de la primera.

3. La consolidación de una categoría personal exige el desempeño de puestos de trabajo correspondiente a dicha categoría al menos durante cinco años continuados o siete con interrupción.

4. No se podrá comenzar a consolidar una categoría superior sin previamente haber consolidado la inferior.

5. La categoría consolidada determina la percepción del sueldo correspondiente a la misma, con independencia del puesto de trabajo que se desempeñe.

6. A estos efectos, el Ministerio de Justicia establecerá los tres grupos en los que se clasificarán los puestos de trabajo a desempeñar por los secretarios judiciales'.

Así, existen tres categorías, se ingresa en el cuerpo por la tercera categoría, pero se puede optar siendo de la tercera categoría a un puesto de segunda.

El desempeño del puesto durante el tiempo que exige la norma permite consolidar la categoría personal, pero para consolidar la superior es necesario haber consolidado la inferior.

El sueldo que se percibe es el correspondiente a la categoría consolidada, con independencia de la categoría del puesto de trabajo que se desempeñe.

En cuanto a los derechos y deberes, el artículo 444 LOPJ establecía: ' 1. Los funcionarios del Cuerpo de Secretarios Judiciales tendrán iguales derechos individuales, colectivos y deberes, que los establecidos en el libro VI de esta ley orgánica ('De los cuerpos de funcionarios al servicio de la Administración de Justicia y de otro personal').

2. El régimen establecido en el apartado anterior será aplicable a los secretarios judiciales sustitutos, en la medida que la naturaleza del derecho lo permita, quedando integrados, a efectos de seguridad social, en el Régimen General de la Seguridad Social'.

Esta norma viene a establecer la igualdad en el régimen estatutario entre secretarios titulares e interinos, si bien no en todo caso, sino en ' la medida que la naturaleza del derecho lo permita'.

Los secretarios interinos, dada la temporalidad de su función, no tenían categoría personal.

Los artículos 447 y 448 LOPJ regulaban las retribuciones en los siguientes términos: ' Artículo 447 1. Las retribuciones serán básicas y complementarias.

2. Los conceptos retributivos básicos serán iguales a los establecidos en la Ley para la Carrera Judicial....' El apartado 3 del citado artículo establecía los conceptos retributivos complementarios (complemento general de puesto, complemento específico, complemento de productividad y gratificaciones).

El apartado 4 contemplaba unas retribuciones, compatibles con los conceptos retributivos anteriores, denominadas 'especiales': las correspondientes a desempeño de servicios de guardia y las correspondientes a sustituciones que impliquen el desempeño conjunto de otra función, además de aquellas de las que fuera titular.

Por último, el apartado 5 disponía: ' Los secretarios sustitutos no profesionales percibirán las retribuciones correspondientes al puesto de trabajo desempeñado.

Se reconocerán los trienios correspondientes a los servicios prestados que tendrán efectos retributivos conforme a lo establecido en la normativa vigente para los funcionarios de la Administración General del Estado. Este reconocimiento se efectuará previa solicitud del interesado'.

En consecuencia, se establece que los secretarios no titulares han de percibir las retribuciones correspondientes al puesto de trabajo desempeñado de modo que, al no hacer distinción alguna, las retribuciones serán de un puesto de secretario de la primera, segunda o tercera categoría. Les reconoce, además, el derecho a trienios, es decir, efectos retributivos a la antigüedad, según ' lo establecido en la normativa vigente para los funcionarios de la Administración General del Estado'.

Por último, el artículo 448 LOPJ regulaba las cuantías establecidas para los distintos conceptos retributivos: ' 1. La cuantía del sueldo se establecerá para cada una de las categorías en que se estructura el Cuerpo de Secretarios Judiciales y la antigüedad se remunerará mediante un incremento sucesivo del cinco por ciento del sueldo inicial correspondiente a la categoría de ingreso por cada tres años de servicio. En todo caso se respetará la cuantía de los trienios reconocida a los secretarios judiciales pertenecientes al extinguido Cuerpo de los Secretarios de Magistratura de Trabajo. Los secretarios judiciales tendrán derecho a percibir dos pagas extraordinarias al año por importe, cada una de ellas, de una mensualidad de sueldo y antigüedad y, en su caso, una cantidad proporcional del complemento general de puesto, en los términos que se fijen por ley para la Administración de Justicia, que se harán efectivas en los meses de junio y diciembre, siempre que los perceptores estuvieran en servicio activo o con derecho a devengo del sueldo el día primero de los meses indicados'.

Las retribuciones básicas venían así determinadas por dos factores: la categoría y la antigüedad.

En cuanto a la cuantía de las retribuciones básicas y de los complementos generales de puesto, se establecía en el apartado 2 que vendría determinada en la Ley de Presupuestos Generales del Estado para cada año. Y el apartado 3 añadía: ' Por el Gobierno, mediante real decreto, a propuesta conjunta de los Ministros de Justicia y Hacienda, se determinarán los diferentes tipos de puestos adscritos a los secretarios judiciales a efectos del complemento general de puesto, la asignación inicial de los complementos específicos que correspondan y las retribuciones que procedan por sustituciones que impliquen el desempeño conjunto de otra función'.

El apartado 4 se refería al complemento de productividad, el 5 a la remuneración por servicio de guardia y el 6 a las gratificaciones.

Por Real Decreto 1130/2003, de 5 de septiembre, se reguló el régimen retributivo del Cuerpo de Secretarios Judiciales, disponiendo: ' Artículo 2. Conceptos retributivos.

1. Las retribuciones del Cuerpo de Secretarios Judiciales constarán de un componente fijo y otro variable, determinados ambos con arreglo a este real decreto.

2. Las retribuciones fijas remuneran la categoría y antigüedad en el cuerpo, así como las características objetivas de las plazas que ocupan.

3. Las retribuciones variables, que en ningún caso son consolidables, remuneran el rendimiento individual de los Secretarios Judiciales en el desempeño de sus funciones.

4. Además de las retribuciones a que se refieren los apartados anteriores y compatibles con aquéllas, se remunerará mediante una retribución especial el desempeño o prestación de determinados servicios, de acuerdo con las previsiones contenidas en este real decreto.

Artículo 3 Contenido de las retribuciones fijas 1. Las retribuciones fijas del Cuerpo de Secretarios Judiciales se descomponen en retribuciones básicas y retribuciones complementarias.

2. Son retribuciones básicas: a) El sueldo.

b) La antigüedad.

3 . Son retribuciones complementarias: a) El complemento de destino.

b) El complemento específico.

Artículo 4 Retribuciones básicas 1. Mediante el sueldo se remunera la categoría que se ostenta. La cuantía del sueldo para cada categoría es la establecida en el anexo I.1.

2. La antigüedad se remunera mediante un incremento sucesivo del cinco por ciento del sueldo inicial correspondiente a la categoría de ingreso por cada tres años en servicio activo o en aquellas otras situaciones administrativas en las que se reconozca el tiempo a estos efectos.

En el caso de que se hubiesen prestado servicios previamente en otras carreras o cuerpos funcionariales, se tendrá derecho a seguir percibiendo, por este concepto retributivo, las cantidades correspondientes a la antigüedad acreditada en aquéllos.

La fracción o tiempo inferior a un trienio se considera a estos efectos como tiempo de servicios prestados en el cuerpo o carrera de última incorporación.

3. Los Secretarios Judiciales tienen derecho a percibir dos pagas extraordinarias al año, por importe cada una de ellas igual a una mensualidad de sueldo y antigüedad reconocidos, y en su caso una cantidad relacionada con el complemento de destino en los términos que se fijen por ley para este personal, que se harán efectivas los meses de junio y diciembre, siempre que los perceptores estuvieran en servicio activo o con derecho a devengo del sueldo el día primero de los meses indicados.' Por Real Decreto 1608/2005, de 30 de diciembre, se aprobó el Reglamento Orgánico del Cuerpo de Secretarios Judiciales. El título III regula la Carrera Administrativa, y en él su cap. III, relativo a las Categorías del Cuerpo, dispone: ' Artículo 77 Categorías 1) Todos los funcionarios de carrera del Cuerpo de Secretarios Judiciales adquirirán una categoría personal por el desempeño de un puesto de trabajo de la categoría correspondiente durante cinco años continuados o siete con interrupción.

2) Las categorías son tres: primera, segunda y tercera. No se podrá comenzar a consolidar una categoría superior sin haber consolidado la inferior.

3) Tras la superación del proceso selectivo, la categoría personal inicial será siempre la tercera, que se consolidará conforme a lo establecido en el apartado 1) de este artículo.

4) La categoría personal inicial, así como las consolidadas, comportan el derecho a la percepción del sueldo correspondiente a dicha categoría con independencia del puesto que se desempeñe.

Artículo 78 Grupos en los que se clasifican los puestos de trabajo Los puestos de trabajo a desempeñar por los Secretarios Judiciales a efectos de consolidación de las categorías personales, se clasifican en los siguientes grupos: Grupo primero. Se integran en este Grupo los puestos de Secretario de Gobierno, Secretario Coordinador Provincial, Secretario del Gabinete Técnico del Tribunal Supremo y Secretario de Sala del Tribunal Supremo.

Grupo segundo. Se integran en él los puestos de Secretario de Sala de la Audiencia Nacional, Secretario de Sala de los Tribunales Superiores de Justicia, Letrados del Gabinete Técnico del Tribunal Supremo, Secretarios de las Audiencias Provinciales, las jefaturas de Servicios Comunes Procesales y aquellos otros puestos de trabajo de dichos Servicios Comunes que se determinen en las Relaciones de Puestos de Trabajo, y todos los puestos de trabajo de las Unidades Procesales de Apoyo Directo de órganos judiciales servidos por Magistrados.

Grupo tercero. Integrarán este Grupo los puestos de trabajo de las Unidades Procesales de Apoyo Directo de órganos judiciales servidos por Jueces y aquéllos de los Servicios Comunes Procesales no incluidos en el Grupo anterior, cuando así se determine en las Relaciones de Puestos de Trabajo.

Cualquiera que sea su categoría personal, los Secretarios Judiciales podrán desempeñar puestos incluidos en los diferentes Grupos siempre que reúnan los requisitos que para su desempeño se establezcan en la Ley Orgánica del Poder Judicial y en el presente Reglamento y se contengan expresamente en las relaciones de puestos de trabajo, a excepción de los puestos del Grupo Primero, que en ningún caso podrán ser desempeñados por un Secretario Judicial de tercera categoría.

Artículo 79 Cómputo del tiempo de servicio 1) La consolidación de una categoría personal exige el desempeño de puestos de trabajo correspondientes a dicha categoría al menos durante cinco años continuados o siete con interrupción. No se podrá comenzar a consolidar una categoría superior sin previamente haber consolidado la inferior.

2) El desempeño de puestos de distinto Grupo no da lugar a consolidar la categoría personal correspondiente al Grupo superior, mientras no se haya consolidado la inferior.

3) Si el Secretario Judicial obtuviera destino provisional o definitivo en un puesto de trabajo de un Grupo superior a la categoría que estuviera en proceso de consolidación, se le computará el tiempo de servicios prestado en aquél para consolidar ésta.

4) Si se obtuviera destino provisional o definitivo en un puesto de trabajo de un Grupo inferior a la categoría que estuviera en proceso de consolidación, el tiempo de servicios prestados en aquél no será computable para consolidar ésta.

5) El tiempo de servicios prestados en adscripción provisional por reingreso procedente de situaciones administrativas sin reserva de puesto de trabajo será computable para consolidar la categoría personal que corresponda siempre que se obtenga destino definitivo en un puesto del Grupo correspondiente a la categoría que se pretenda consolidar.

6) El período de plazo posesorio es computable a efectos de consolidación de categoría como tiempo de desempeño en el nuevo puesto, excepto en las situaciones a las que este Reglamento aplique otro régimen diferente.

Artículo 80 Interrupciones A efectos del cómputo del tiempo de servicios exigidos para consolidar una categoría personal no se considerarán interrupciones: 1) El tiempo de permanencia en servicios especiales, que se computará como prestado en el último puesto desempeñado en la situación de servicio activo o en el que durante el tiempo de permanencia en dicha situación se hubiese obtenido por concurso.

2) El tiempo de permanencia en excedencia por cuidado de hijo menor o familiares a cargo durante el primer año de duración de la misma, que se computará como prestado en el puesto de trabajo del que se es titular.

3) El tiempo de permanencia en la situación de excedencia por razón de violencia sobre la mujer a que se refiere el artículo 71.1 de este Reglamento'.

Por último, los artículos 94 y 95 RD 1608/2005) regulan las retribuciones: ' Artículo 94 Clases de retribuciones 1) Las retribuciones serán básicas y complementarias.

2) Los conceptos retributivos básicos son sueldo y antigüedad.

a) Mediante el sueldo se remunera la pertenencia al Cuerpo y la categoría que se ostenta.

b) La antigüedad se remunera mediante un incremento sucesivo del cinco por ciento del sueldo inicial correspondiente a la categoría de ingreso por cada tres años de servicio activo o en aquellas otras situaciones administrativas en las que se reconozca el tiempo a estos efectos.

En el caso de que se hubiesen prestado servicios previamente en otras carreras o cuerpos funcionariales, se tendrá derecho a seguir percibiendo, por este concepto retributivo, las cantidades correspondientes a la antigüedad acreditada en aquéllos. La fracción o tiempo inferior a un trienio se considera a estos efectos como tiempo de servicios prestados en el cuerpo o carrera de última incorporación.

c) Los Secretarios Judiciales tienen derecho además a percibir dos pagas extraordinarias al año, por importe cada una de ellas igual a una mensualidad de sueldo y antigüedad reconocidos y en su caso, una cantidad proporcional del complemento general de puesto en los términos que se fijen por Ley para este personal, que se harán efectivas en los meses de Junio y Diciembre, siempre que los perceptores estuvieran en servicio activo o con derecho a devengo del sueldo el día primero de los meses indicados'.

El apartado 3 regula los conceptos retributivos complementarios y el 4 las retribuciones que tienen la condición de especiales.

El apartado 5 dispone: ' Los Secretarios sustitutos percibirán las retribuciones correspondientes al puesto de trabajo desempeñado, excepto la correspondiente al concepto de antigüedad'.

Por último, en los apartados 6 y 7 se contemplan las indemnizaciones que se establecen para el personal al servicio de la Administración General del Estado cuyo objeto sea resarcir a los secretarios judiciales de los gastos que se vean precisados a realizar en razón al servicio, y las retribuciones a percibir por los Secretarios Judiciales destinados en el Ministerio de Justicia, respectivamente.

El artículo 95 regula la cuantía de las retribuciones básicas y complementarias. En cuanto a las primeras

Fallo

' 1) La cuantía de las retribuciones básicas y de los complementos generales del puesto vendrá determinada en la Ley de Presupuestos Generales del Estado para cada año.

2) La cuantía del sueldo se establecerá para cada una de las categorías en que se estructura el Cuerpo de Secretarios Judiciales y la antigüedad se remunerará mediante un incremento sucesivo del cinco por ciento del sueldo inicial correspondiente a la categoría de ingreso por cada tres años de servicio. En todo caso se respetará la cuantía de los trienios reconocida a los Secretarios Judiciales pertenecientes al extinguido Cuerpo de los Secretarios de Magistratura de Trabajo'.



QUINTO: No se aprecia la vulneración del principio de igualdad, ni de los de mérito y capacidad.- El régimen retributivo de los Letrados de la Administración de Justicia (en adelante, LAJ) titulares se deriva, no sólo del RD 1608/2005, sino también de la regulación contenida, además de en el artículo 447 LOPJ, en el artículo 441 LOPJ, que es donde se anudan las retribuciones en concepto de sueldo de dichos LAJ titulares a la categoría personal consolidada, al establecer, en su apartado 5, que la categoría consolidada sólo opera como garantía de la percepción del sueldo correspondiente a la misma, cuando se ocupe un puesto de inferior categoría, y no al puesto de trabajo desempeñado.

De esos preceptos contenidos en una norma con rango de Ley se desprende el régimen retributivo peculiar de los LAJ titulares o de carrera respecto a los sustitutos o interinos, pues estos últimos no tienen categoría personal, por lo que no puede afirmarse que los artículos 94.2.a y 94.5 del RD 1608/2005 sean ilegales, ya que se acomodan plenamente a lo que dispone la LOPJ.

Y en cuanto a que aquellos artículos 94.2.a y 94.5 del RD 1608/2005 sean nulos por inconstitucionales, sería necesario que se declarase la inconstitucionalidad de dichos preceptos legales por el Tribunal Constitucional para que operase su nulidad y consiguiente inoperancia.

Lo cierto es que ni se solicita el planteamiento de cuestión de inconstitucionalidad ni se aprecian razones para suscitarla.

Para analizar esa posibilidad hemos de comenzar por examinar si se puede apreciar la vulneración del principio de igualdad, recogido en el artículo 14 de la Constitución española.

De cara a apreciar si puede existir vulneración del principio de igualdad en materia retributiva habrá que comparar en su globalidad el régimen retributivo de los LAJ de carrera o titulares y los sustitutos o interinos, sin que resulte procedente el contraste con una parte de dichas retribuciones, tal como hace la recurrente.

Es decir, no cabe descontextualizar, aislar o realizar el contraste entre los dos colectivos (titulares y sustitutos o interinos) teniendo solamente en cuenta una parte de la regulación de uno y otro, sino que hay que tomar en consideración en su totalidad el régimen retributivo que los disciplina.

Así, frente a la regulación de los titulares que se ha expuesto en el anterior fundamento jurídico, el régimen retributivo de los LAJ interinos o en régimen de provisión temporal se contiene: 1º en el artículo 447.5, párrafo primero, LOPJ (' Los Letrados de la Administración de Justicia sustitutos percibirán las retribuciones correspondientes al puesto de trabajo desempeñado'), con el que coincide el artículo 94.5 del RD 1608/2005 (' Los Secretarios sustitutos percibirán las retribuciones correspondientes al puesto de trabajo desempeñado, excepto la correspondiente al concepto de antigüedad'), 2º en la disposición adicional 6ª del RD 1º130/2003, con arreglo a la cual ' Los Secretarios Judiciales sustitutos en régimen de provisión temporal serán retribuidos con las retribuciones básicas, excluidos trienios, complementarias y retribuciones variables y especiales que correspondan al funcionario de carrera que debiera desempeñar el puesto de trabajo', y 3º en el artículo 447.5, párrafo segundo, que establece que ' Se reconocerán (a los LAJ sustitutos) los trienios correspondientes a los servicios prestados que tendrán efectos retributivos conforme a lo establecido en la normativa vigente para los funcionarios de la Administración General del Estado. Este reconocimiento se efectuará previa solicitud del interesado'.

Al comparar ambos regímenes retributivos la recurrente se fija exclusivamente en lo que le pudiera perjudicar, pero se olvida de lo que le beneficia.

Hay dos aspectos en que, como LAJ titular o de carrera, la demandante sale beneficiada en la comparación de su régimen retributivo con el de los interinos o sustitutos, que son los siguientes: 1º Estos últimos no perciben retribución alguna en concepto de antigüedad por la categoría consolidada, al no poseer esta última, lo que indudablemente tendrá su repercusión cuantitativa en la suma finalmente percibida, 2º Una vez consolidada una determinada categoría, los LAJ titulares tienen garantizada la percepción del sueldo correspondiente a la misma, aunque desempeñen un puesto de inferior categoría, mientras que los interinos o sustitutos siempre percibirán la retribución correspondiente al puesto de trabajo desempeñado, lo que significa que un LAJ titular de la segunda categoría consolidada que estuviese destinado en un puesto de categoría tercera percibiría el sueldo correspondiente a la segunda categoría, posibilidad que nunca puede alcanzar a un LAJ interino sustituto.

Si la comparación se efectúa solamente fijándose en el caso concreto que enuncia la recurrente, que es el del/la LAJ titular con la categoría consolidada tercera que se halla desempeñando en puesto de categoría segunda, sí se puede apreciar distinto trato, pero si el contraste es del régimen retributivo completo de un titular y un sustituto o interino, vemos que la situación varía notablemente y ya no se puede hablar de un trato distinto y peor para el primero.

De todo lo anterior se desprende que no cabe apreciar discriminación alguna del Cuerpo de LAJ de carrera con los funcionarios interinos, sino únicamente un régimen retributivo distinto, establecido por la LOPJ, fruto del también diferente régimen jurídico de uno y otro tipo de personal, derivado de la permanencia o estabilidad del personal titular frente a la temporalidad del sustituto o interino.

El LAJ interino carece de categoría, por lo que no pueden aplicársele las retribuciones básicas correspondientes a esa categoría, que no tiene, mientras que el titular sí tiene una categoría.

La justificación objetiva y razonable del diferente trato entre titulares y sustitutos o interinos procede del distinto régimen jurídico de unos y otros, no siendo procedente incidir en la identidad de funciones cuando la categoría personal consolidada sólo se reconoce a los titulares como garantía de percepción del sueldo correspondiente a la misma, incluso aunque se ocupe un puesto de inferior categoría.

En consecuencia, el término de comparación al que acude la demandante no es válido, y de atenderse a su pretensión (igual retribución que un secretario interino en juzgado de secretario de segunda categoría, en el período a que se refiere), se estaría obviando la regulación legal establecida con anterioridad a la modificación operada por la L.O. 7/2015 en la concreta cuestión que nos ocupa, y, fundamentalmente lo dispuesto en el artículo 441.5 de la LOPJ en su anterior redacción.

Tal modificación no responde a la finalidad de equiparar a Letrados de la Administración de Justicia titulares e interinos, ni a corregir una supuesta desigualdad entre ambos. Por el contrario, y como señala el Preámbulo de la L.O., la nueva regulación ' prevé un sistema de sustituciones inspirado en los principios de la Ley Orgánica 8/2012, de 27 de diciembre, de medidas de eficiencia presupuestaria en la Administración de Justicia, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, con la finalidad de fomentar y primar las sustituciones entre Letrados de la Administración de Justicia, quedando el llamamiento a Letrados sustitutos como algo excepcional. Se trata de profesionalizar la Justicia en todos sus ámbitos y buscar una reducción importante en el coste económico que viene suponiendo el actual sistema'.

La L.O. citada modifica en el artículo 441 el apartado 5 (el actual no se refiere a retribuciones) e introduce el apartado 6 que dispone: ' La categoría consolidada solo opera como garantía de la percepción del sueldo correspondiente a la misma, cuando se ocupe un puesto de inferior categoría'.

De acuerdo con esta norma, un Letrado de la Administración de Justicia que haya consolidado la categoría primera tiene garantizada la percepción del sueldo correspondiente a la misma, aun cuando ocupe puesto de Letrado de segunda categoría.

Lo mismo ocurre para el de segunda que ocupe puesto de tercera. Nada dice la norma sobre la situación contraria, es decir, cuando se ocupe puesto de categoría superior a la consolidada por el Letrado, por lo que se entiende que ha de percibir el sueldo correspondiente a la categoría del puesto que ocupa, máxime al haberse modificado el apartado 5, de modo que se ha suprimido la previsión que antes contenía y que impedía a los secretarios titulares percibir retribuciones básicas que no fueran las correspondientes a su categoría consolidada. Pero esto no corrige situación alguna de desigualdad con los Letrados interinos, sencillamente porque no se producía, como ya hemos argumentado. Estos, por razón de la temporalidad de sus funciones, no podían tener asignada una categoría, y ese era el motivo de percibir las retribuciones de la categoría del puesto, como también hemos dicho.

La diferenciación sí se producía claramente en relación con los otros secretarios titulares que, aun habiendo consolidado categoría de segunda, realizaban las mismas funciones que los que seguían teniendo la de tercera y ocupaban puestos de segunda. Si, como señala la demandante, a igualdad de funciones igualdad de salario, el término de comparación era en su caso aquéllos funcionarios que reuniendo sus mismas condiciones y estatus funcionarial -secretarios titulares- percibían mayor sueldo que ella por el hecho de haber consolidado segunda categoría, no obstante realizar las mismas funciones, es decir, las de un puesto de segunda categoría. En todo caso, la diferenciación venía establecida también, y como hemos visto, en la propia LOPJ.

De todo lo anteriormente argumentado se desprende que no se aprecia vulneración ni del principio de igualdad ( artículo 14 de la Constitución española) ni tampoco de los principios de mérito y capacidad ( artículo 23.2 CE).

Finalmente, la Directiva 1999/70/CE del Consejo de 28 de junio de1999 relativa al acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada no resulta aplicable al caso presente debido a que la misma está dirigida a regular el trabajo temporal, de modo que la utilización de dicha Directiva es pertinente para acercar el trabajo temporal o el interino al propio del funcionario público, pero no se justifica que funcione a la inversa.

Tampoco pueden extenderse al caso presente los argumentos de la sentencia de 8 de noviembre de 2012 (cuestión de ilegalidad 1/2012), porque en ella se decide sobre la equiparación de las retribuciones de los Jueces y Fiscales sustitutos con los titulares, analizando el artículo 4 de aquella Directiva 1999/70/CE, desde una perspectiva contraria a la que se examina en este litigio.

Todas las sentencias invocadas por la recurrente intentan equiparar al funcionario interino con el titular -en la medida en que ello resulte posible en atención al carácter temporal de su función-. Así, las del sustituto o interino son situaciones de temporalidad, por lo que el término de comparación utilizado por la recurrente no es válido, como se ha dicho, y las retribuciones que se le abonaron se ajustaron estrictamente a lo establecido en una Ley Orgánica.

Al sostener el anterior criterio esta Sala se adscribe al mantenido por las Salas de lo contencioso- administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana en sus dos sentencias de 29 de septiembre de 2017 (recursos 129/2016 y 361/2016), y de Murcia en su sentencia 16 de marzo de 2018 (recurso nº núm. 256/2017), que refleja el mantenido en muchas anteriores.

Han mantenido el criterio contrario las Salas de los TSJ de Cataluña en sus sentencias de 21 de abril de 2016 (recurso nº 758/2014) y 20 de abril de 2018 (recurso nº 156/2017), entre otras de sentido análogo, y la de Madrid en la de 7 de mayo de 2018 (recurso nº 1140/2016).

Por todo cuanto queda argumentado procede la desestimación del recurso contencioso-administrativo.



SEXTO: Costas procesales.- Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa, no procede hacer imposición de costas, en primer lugar porque la falta de respuesta por la Administración a la reclamación planteada h obligado a la recurrente a acudir a esta jurisdicción para que se le ofreciese una resolución motivada, además de que se ha visto obligada a impugnar a ciegas la desestimación presunta ante el silencio de la Administración, por lo que no sería justo hacerle pechar ahora con los gastos que genera la reclamación judicial, y en segundo lugar por existir dudas de Derecho en la resolución de este litigio, a la vista de la división de criterios entre los diferentes Tribunales Superiores de Justicia a que hemos hecho referencia anteriormente, de modo que resultaría desproporcionado aplicar sin más el criterio del vencimiento.

FALLAMOS que desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por DOÑA Adelaida contra la desestimación presunta, por parte del Secretario General de la Administración de Justicia, de la reclamación de diferencias retributivas entre las cuantías de sueldo de la segunda y tercera categoría del Cuerpo de Letrados de la Administración de Justicia desde el 23 de junio de 2011 hasta el 30 de septiembre de 2015, por haber desempeñado puesto de segunda categoría, sin hacer especial imposición de costas.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se de cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa. Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-00-0202-17), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.