Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 386/2019, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 251/2019 de 17 de Julio de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA: 00386/2019
Ponente: Doña María Dolores Rivera Frade
Recurso de Apelación número 251/2019
Apelante: Luis Francisco
Apelada: Subdelegación del Gobierno en Pontevedra
EN NO MBRE DEL REY
La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha
pronunciado la
SENTENCIA
Ilms. Srs. Magistrado/as
Don Fernando Seoane Pesqueira, presidente
Doña Blanca María Fernández Conde
Doña María Dolores Rivera Frade
En la ciudad de A Coruña, a 17 de julio de 2019.
El recurso de apelación 251/2019 de esta Sala, ha sido interpuesto por Luis Francisco , representado
por el procurador Don José Manuel Lado Fernández y dirigido por la letrada Doña Marina Concepción Couselo
Filgueira, contra sentencia de fecha 28 de marzo de 2019 dictada en el procedimiento abreviado 343/2017
por el Juzgado de lo contencioso administrativo número 2 de los de Pontevedra , sobre extranjería. Es parte
apelada la Subdelegación de Gobierno en Pontevedra, representada y dirigida por el abogado del Estado.
Es Ponente la Ilma. Sra. Doña María Dolores Rivera Frade.

Antecedentes

PRIMERO .- Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: 'Desestimo el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Luis Francisco contra la resolución de fecha 12 de junio de 2017 de la Subdelegación de Gobierno de Pontevedra, por la que se denegó la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales por razón el arraigo social al demandante. No se hace condena en costas '.



SEGUNDO .- Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, y
PRIMERO .- Objetodel recurso de apelación, y motivos de impugnación esgrimidos por la parte apelante: Don Luis Francisco , de nacionalidad nigeriana, recurre en apelación la sentencia dictada por el Juzgado de lo contencioso-administrativo número 2 de Pontevedra recaída en los autos de procedimiento abreviado número 343/17, que desestima el recurso contencioso-administrativo presentado contra la resolución dictada por el Subdelegado de Gobierno en Pontevedra de 12 de junio de 2017, denegatoria de la solicitud de autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales por razón de arraigo social.

El acuerdo denegatorio de la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales vino justificado por la existencia de antecedentes penales, por la falta de acreditación de medios económicos suficientes, y por constar al demandante una orden de expulsión con prohibición de entrada de tres años, por lo que procedería la inadmisión de su solicitud.

Este acuerdo administrativo ha sido declarado judicialmente conforme a derecho. En la sentencia de instancia se dice que si bien los antecedentes penales podrían considerarse cancelados, sin embargo la Administración basa la denegación de la autorización solicitada en otros motivos, como es la falta de acreditación de medios suficientes, y ante las circunstancias que constan en el expediente ha de corroborarse esta decisión, pues el demandante no acompañó el contrato de trabajo a que se refiere el artículo 124.2 b) del Reglamento, sin que del informe de arraigo social emitido por el Concello de DIRECCION000 se extraiga que existan circunstancias para eximirle de la necesidad de contar con un contrato de trabajo, pues para ello tendría que acreditar que cuenta con medios económicos suficientes, y no es así, si se tiene en cuenta el número de miembros de la unidad familiar, compuesto por cinco miembros, como son el demandantes, su pareja y actualmente tres hijos.

Los motivos en base a los cuales se pretende la revocación de la sentencia de instancia se traducen en una ausencia de motivación y en una infracción del principio de proporcionalidad, así como en un error en la valoración de la prueba e infracción del artículo 57 de la ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, y en una infracción del artículo 68 del Código civil y de los artículos 5 y 6.4 de la Directiva 2008/115/CE , y del artículo 8 del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y libertades fundamentales .



SEGUNDO .- Sobre los requisitos para la obtención de la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales: El Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social , regula, en el artículo 124, los requisitos que se deben de cumplir para obtener la autorización de residencia temporal por razones de arraigo; precepto al que se remite el artículo 123.1 (Autorizaciones de residencia temporal por circunstancias excepcionales), según el cual: 'De conformidad con el artículo 31.3 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , en atención a las circunstancias excepcionales que concurran, se podrá conceder una autorización de residencia temporal a los extranjeros que se hallen en España en los supuestos de arraigo, protección internacional, razones humanitarias, colaboración con autoridades públicas o razones de seguridad nacional o interés público, previstos en los artículos siguientes'.

Y el artículo 124, en cuanto a la autorización de residencia por razones de arraigo social, exige el cumplimiento de los siguientes requisitos: '2. Por arraigo social, podrán obtener una autorización los extranjeros que acrediten la permanencia continuada en España durante un periodo mínimo de tres años.

Además, deberá cumplir, de forma acumulativa, los siguientes requisitos: a) Carecer de antecedentes penales en España y en su país de origen o en el país o países en que haya residido durante los últimos cinco años.

b) Contar con un contrato de trabajo firmado por el trabajador y el empresario en el momento de la solicitud para un periodo que no sea inferior a un año. Dicha contratación habrá de estar basada en la existencia de un solo contrato, salvo en los siguientes supuestos: (...).

c) Tener vínculos familiares con otros extranjeros residentes o presentar un informe de arraigo que acredite su integración social, emitido por la Comunidad Autónoma en cuyo territorio tengan su domicilio habitual.

A estos efectos, los vínculos familiares se entenderán referidos exclusivamente a los cónyuges o parejas de hecho registradas, ascendientes y descendientes en primer grado y línea directa.

En los supuestos de arraigo social acreditado mediante informe, que deberá ser emitido y notificado al interesado en el plazo máximo de treinta días desde su solicitud, en éste deberá constar, entre otros factores de arraigo que puedan acreditarse por las diferentes Administraciones competentes, el tiempo de permanencia del interesado en su domicilio habitual, en el que deberá estar empadronado, los medios económicos con los que cuente, los vínculos con familiares residentes en España, y los esfuerzos de integración a través del seguimiento de programas de inserción sociolaborales y culturales. Simultáneamente y por medios electrónicos, la Comunidad Autónoma deberá dar traslado del informe a la Oficina de Extranjería competente.

A dichos efectos, el órgano autonómico competente podrá realizar consulta al Ayuntamiento donde el extranjero tenga su domicilio habitual sobre la información que pueda constar al mismo.

El informe de arraigo referido anteriormente podrá ser emitido por la Corporación local en la que el extranjero tenga su domicilio habitual, cuando así haya sido establecido por la Comunidad Autónoma competente, siempre que ello haya sido previamente puesto en conocimiento de la Secretaría de Estado de Inmigración y Emigración.

El informe de la Corporación local habrá de ser emitido y notificado al interesado en el plazo de treinta días desde la fecha de la solicitud. Simultáneamente y por medios electrónicos, la Corporación local deberá dar traslado del informe a la Oficina de Extranjería competente.

El órgano que emita el informe podrá recomendar que se exima al extranjero de la necesidad de contar con un contrato de trabajo, siempre y cuando acredite que cuenta con medios económicos suficientes. En caso de cumplirse los requisitos previstos en el artículo 105.3 de este Reglamento, se podrá alegar que los medios económicos derivan de una actividad a desarrollar por cuenta propia.

En caso de que el informe no haya sido emitido en plazo, circunstancia que habrá de ser debidamente acreditada por el interesado, podrá justificarse este requisito por cualquier medio de prueba admitido en Derecho'.



TERCERO .- Sobre la denegación de la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales por arraigo social. Incumplimiento del requisito de acreditación de medios económicos suficientes, y no concurrencia de especiales intereses familiares: La sentencia de instancia debe de ser confirmada, sin que puedan prosperar los argumentos en base a los cuales el apelante interesa su revocación.

Los motivos de impugnación que esgrime el apelante en esta alzada giran principalmente en torno a lo que entiende como arraigo familiar, pues alega que convive en España con su pareja, y sus tres hijos menores, dos de ellos nacidos en España, y por tanto ha acreditado la existencia de vínculos familiares que deben de ser protegidos, debiendo prevalecer el interés de los menores y la salvaguarda de sus derechos, y el derecho a la vida familiar con su progenitor, prevaleciendo sobre el interés público a la imposición de la sanción.

Y añade que si bien la Administración se basa también en la existencia de una orden de expulsión previa, no ha acreditado su notificación.

Al margen de esto último, el recurso ha de ser desestimado pues si acudimos al Real Decreto 557/2011, su artículo 124 se ocupa de la Autorización de Residencia Temporal por arraigo, distinguiendo el arraigo laboral, el arraigo social y el arraigo familiar en cada uno de sus tres apartados. Y cuando se trata del 'arraigo social' expresamente el Reglamento precisa que 'Además, deberá cumplir, de forma acumulativa, los requisitos ' que indica a continuación, los cuales no cumple el apelante.

El derecho al respeto a la vida privada y familiar se recoge en el artículo 8 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales , y en el artículo 7 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea , ha sido interpretado por el TEDH, en sentencia de 18 de diciembre de 2018, dictada en el asunto Saber y Boughassal c.España (demandas nº 76550/13 y 45938/14 ), o en las anteriores de 21006 y 2008 ( Üner c. los Países Bajos [GC], nº 46410/99, CEDH 2006 XII. Y Maslov c. Austria [GC], nº 1638/03, CEDH 2008) en el sentido de que deben tenerse en cuenta a la hora de valorar si una orden de expulsión y/o de prohibición de entrada en el territorio es necesaria en una sociedad democrática y proporcionada a la finalidad legítima perseguida en virtud del artículo 8.2 del Convenio.

Ahora bien, en el presente caso, el apelante no ha aportado ninguna prueba acreditativa de cuál sea su situación familiar actual, más allá de aportar un certificado de empadronamiento en el que consta que reside con su pareja y los tres hijos menores fruto de esta relación, pero nada acredita en orden al cumplimiento de sus obligaciones paterno-filiares, ni a la obligación de contribuir a las cargas familiares. No puede hacer valer a su favor la documentación relativa al contrato de trabajo de su pareja, pues lo que acredita es que se trata de la única persona de la unidad familiar ocupada laboralmente, y a cuyo cargo están los tres hijos de la pareja, por los que percibe unas asignaciones económicas debido a la precaria situación económica por la que atraviesa.

No consta, entonces, que concurran especiales intereses familiares que hagan al apelante merecedor de la autorización de residencia solicitada, al no cumplir además los requisitos que exige la normativa de aplicación, pues tal como se dice en la sentencia de instancia, respecto del arraigo social que alega, además de que la cantidad mensual de 867 € no sería suficiente a los efectos exigidos en la norma, para obtener dicha cantidad, no pueden computarse los ingresos procedentes de la asistencia social, conforme a lo dispuesto en el artículo 54.4 del Real decreto 577/2011 .

En consecuencia, el recurso ha de ser desestimado, y la sentencia de instancia debe ser confirmada.



CUARTO .-Imposición de costas: Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa , en sede de costas procesales, en las demás instancias o grados se impondrán al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.

No concurriendo en el caso ninguna de las circunstancias que justifiquen la no imposición, han de imponerse al apelante las costas de esta segunda instancia, al desestimarse totalmente el recurso, si bien en la cuantía máxima de 800 euros (apartado 4 del artículo citado), comprensiva de los honorarios de defensa de la Administración.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que con desestimación del Recurso de Apelación interpuesto por Don Luis Francisco contra la sentencia de 28 de marzo de 2019 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de los de Pontevedra en autos de Procedimiento Abreviado número 343/17, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la misma; con imposición de costas a parte apelante, en la cuantía máxima de 800 euros, comprensiva de los honorarios de defensa de la Administración.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se de cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa . Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0251-19), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Srs. Magistrados anotados al margen.