Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 387/2017, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 210/2015 de 20 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

T.S.J.ILLES BALEARS SALA CON/AD
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA : 00387/2017
SENTENCIA
Nº 387
En la Ciudad de Palma de Mallorca a 20 de septiembre de 2017
ILMOS SRS.
PRESIDENTE
D. Gabriel Fiol Gomila
MAGISTRADOS
D. Fernando Socías Fuster
Dª Alicia Esther Ortuño Rodríguez
Vistos por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Illes Balears
los autos Nº 210/2015 dimanantes del recurso contencioso administrativo seguido a instancias de la entidad
PETER DIVING BALEARES, S.L. , representada por el Procurador D. Alejandro Silvestre Benedicto y asistido
del Abogado D. Miguel Font Carvajal y como Administración demandada la General del ESTADO representado
y asistido por su Abogado.
Constituye el objeto del recurso la actuación en vía de hecho, realizada por la Guardia Civil (Grupo
Especial de Actividades Subacuáticas) con el mantenimiento del precinto de los equipos de buceo de la entidad
PETER DIVING BALEARES,S.L. practicado en fecha 6 de mayo de 2015.
La cuantía se fijó en indeterminada.
El procedimiento ha seguido los trámites del ordinario.
Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Fernando Socías Fuster, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO . Interpuesto el recurso en fecha 25 de junio de 2015, se le dio traslado procesal adecuado, ordenándose reclamar el expediente administrativo.



SEGUNDO . Recibido el expediente administrativo, se puso de manifiesto el mismo en Secretaría a la parte recurrente para que formulara su demanda, lo que así hizo en el plazo legal, alegando los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente, suplicando a la Sala que se dictase sentencia estimatoria del mismo, por ser contrario al ordenamiento jurídico el acto impugnado y en consecuencia que se dejase sin efecto el precinto de los equipos de buceo.



TERCERO . Dado traslado del escrito de la demanda a la representación de la Administración demandada para que contestara, así lo hizo en tiempo y forma oponiéndose a la misma y suplicando se dictara sentencia confirmatoria de los acuerdos recurridos.



CUARTO. Recibido el pleito a prueba, se propuso y admitió la pertinente, con el resultado que obra en autos.



QUINTO. Declarada conclusa la discusión escrita, se ordenó traer los autos a la vista, con citación de las partes para sentencia, se señaló para la votación y fallo, el día 19 de septiembre de 2017.

Fundamentos

PRIMERO . Planteamiento de la cuestión litigiosa.

Como antecedentes fácticos relevantes, interesa reseñar: 1º) En fecha 6 de mayo de 2015, agentes del Grupo Especial de Actividades Subacuáticas (GEAS) de la Guardia Civil, procedieron a levantar acta de precinto del sistema de buceo utilizado por la entidad PETER DIVING BALEARES,S.L. en el Hotel Punta Negra al considerar que el mismo incumplía las normas de seguridad de la OM de 14 de octubre de 1997, el Decreto 2055 de 27 de septiembre de 1969, la Orden de 25.04.1973 y el Decreto de 14 de marzo de 2014 por el que se regula el buceo recreativo en Illes Balears.

2º) Considerando la empresa que los equipos cumplían con todos los requisitos normativos y que contaba con las pertinentes autorizaciones para el ejercicio de la actividad, interesó que se le comunicase qué expediente administrativo sancionador o de otro tipo se estaba siguiendo para defender en el seno del mismo, la legalidad de la actividad precintada.

3º) No obtenida respuesta, y al considerar que la actuación consistente en el precinto de los equipos de buceo, no seguida de expediente administrativo posterior (sancionador o de otro tipo) que justificase el mantenimiento de dicho precinto, constituía actuación en vía de hecho, en fecha 5 de junio de 2015 la entidad presentó escrito ante la Guardia Civil solicitando que se procediese a levanta r el indicado precinto.

4º) No obtenida respuesta, en fecha 25 de junio de 2015 se interpone recurso contencioso-administrativo contra lo que se considera actuación en vía de hecho. Se argumentará que el mantenimiento del precinto sin resolución que lo ratifique en un procedimiento administrativo que habría de seguir a la medida cautelar, constituye tal vía de ello, ya que nada impediría que el precinto se mantuviese sine fine y sin oportunidad para la empresa de discutir la legalidad de su actividad.

La Administración demandada se opone al recurso alegando que el precinto de los equipos no obedece a una actuación material irreflexiva de los agentes del GEAS, sino que es producto de una labor de inspección ordenada por la Capitanía Marítima y que obliga al precinto cuando los agentes evidencian 'graves defectos y/o irregularidades en ciertos equipos de buceo, los cuales impiden de momento su homologación', todo ello para preservar el interés superior del derecho a la vida y la integridad física de las personas. Se argumenta que los equipos lo son de un sistema de buceo sin autorización y homologación. Por último se invoca que no es necesario que haya un procedimiento sancionador, para que puedan adoptarse medidas provisionales, pues el art. 72 de la entonces vigente LRJyPAC las permite en 'cualquier procedimiento'.



SEGUNDO . Las cuestiones que no han de ser objeto de debate en este recurso.

Para clarificar el objeto de este recurso debe precisarse: 1º) Que no se cuestiona la oportunidad y procedencia del acto del precinto de equipos realizada el 6 de mayo de 2015. Es decir, una vez que los agentes del GEAS advierten la utilización de un sistema de buceo que a su juicio no cumple con la normativa administrativa y que consideran que no cuenta con las autorizaciones u homologaciones pertinentes, pueden y deben proceder a dicho precinto o a la adopción de las medidas de seguridad que se consideren oportunas. Singularmente, y entre otros avales normativos, ello vendría amparado por lo dispuesto en la Ley balear, 2/2015, de 27 de febrero, de Régimen Sancionador en Materia de Actividades Marítimas, Náuticas y Subacuáticas en Illes Balears en cuyo art. 16 se dispone que: 'Antes del inicio del procedimiento sancionador, el órgano competente en materia marítima o de actividades náuticas y subacuáticas, en su caso, al tener conocimiento de la presunta comisión de infracciones cualificadas como graves o muy graves, puede adoptar medidas provisionales en los casos de urgencia y para la protección provisional de los intereses implicados, que serán confirmadas, modificadas o levantadas en el acuerdo de inicio en los términos que establece el art. 72 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las administraciones públicas y del procedimiento administrativo común . Las medidas provisionales que se pueden adoptar son las siguientes: a) La suspensión provisional de las actividades. b) El decomiso o precintado de los aparatos de buceo o los utensilios relacionados con la actividad en cuestión.'. En cualquier caso, si no se siguiera procedimiento sancionador, la posible adopción de medidas cautelares previas estaba amparada, con carácter general, en el art. 72,2º de la entonces vigente LRJyPAC. Pero lo que aquí se discute no es la legalidad de la decisión de acordar el precinto el 6 de mayo de 2015, sino la decisión de mantenerlo cuando al mismo no le siguió ningún procedimiento administrativo (sancionador o no) que luego confirmase la medida.

2º) Tampoco es objeto del presente recurso efectuar pronunciamiento acerca de si el sistema de buceo en cuestión está o no homologado, o de si estaba o no autorizado.

La recurrente alega que dispone de autorización de apertura para el centro de buceo y que el sistema 'peter diving' fue especificado en la memoria dirigida anualmente a la Dirección General de Puertos.

Por su parte, la administración demandada, pese a que reconocer que un informe del Subdirector del Ministerio de Fomento se indica que es un sistema de buceo no contemplado en el art. 24 de al OM de 14 de octubre de 1997, luego en resolución de 28 de julio de 2015 (posterior a las actuaciones aquí examinadas), ha decidido lo contrario. En cualquier caso, si el equipo de buceo en cuestión precisaba de alguna homologación o autorización de la que careciese, ello es cuestión a resolver en el seno del procedimiento que ha de seguir a las medidas cautelares y no en este recurso.



TERCERO. La caducidad o pérdida de efecto de las medidas cautelares no mantenidas enprocedimiento administrativo posterior.

La única cuestión litigiosa reside en determinar si, a falta de procedimiento administrativo a resultas de la denuncia y precinto y/o a falta de resolución administrativa acordando mantener las medidas cautelares previas, debe entenderse que las mismas quedan sin efecto y por tanto deben levantarse, de modo que la actuación impugnada (mantener su vigencia sin procedimiento que las ampare) constituye o no actuación en vía de hecho. En este punto debe aclararse que la propia Administración demandada no ha podido aclarar si a resultas del precinto se ha seguido un procedimiento sancionador (o de otro tipo) por alguna de las Administraciones responsables.

Inicialmente la Administración demandada alegó que se seguía procedimiento en la Capitanía Marítima de Palma (Dirección General de Marina Mercante), lo que luego fue desmentido por ésta en informe de 01.12.2016. Luego, en fase de prueba, se ha tenido conocimiento que las actas de precinto fueron remitidas a la Dirección General de Ports de la Comunidad Autónoma de Illes Balears y que a continuación se sucedieron diversas peticiones de informes, como la petición de instrucciones desde la Dirección General de Puertos de la CAIB al Subdirector General de Seguridad (Ministerio de Fomento), pero sin que en definitiva se acordase la iniciación de un procedimiento sancionador o de cualquier otro tipo de procedimiento en que se ratificasen las medidas cautelares de precinto.

Pues bien, tanto si se siguiese el procedimiento establecido en Ley balear, 2/2015, de 27 de febrero, como si se siguiese otro procedimiento, lo relevante es que tanto en el art. 16 de la Ley 2/2015 , como el art. 72 de la entonces vigente Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las administraciones públicas y del procedimiento administrativo común , condicionan el mantenimiento de las medidas provisionales previas (como aquí el acta de precinto de los equipos) a que le siga un procedimiento administrativo que luego las mantenga.

Concretamente, el 72,2º de la LRJyPAC -que la administración demandada reconoce que es de aplicación al caso- prevé: 'Antes de la iniciación del procedimiento administrativo, el órgano competente, de oficio o a instancia de parte, en los casos de urgencia y para la protección provisional de los intereses implicados, podrá adoptar las medidas correspondientes en los supuestos previstos expresamente por una norma de rango de Ley.

Las medidas provisionales deberán ser confirmadas, modificadas o levantadas en el acuerdo de iniciación del procedimiento, que deberá efectuarse dentro de los quince días siguientes a su adopción, el cual podrá ser objeto del recurso que proceda. En todo caso, dichas medidas quedarán sin efecto si no se inicia el procedimiento en dicho plazo o cuando el acuerdo de iniciación no contenga un pronunciamiento expreso acerca de las mismas.' La Administración reconoce que la orden de precinto de los equipos se adoptó antes de la iniciación del procedimiento administrativo, por lo que le sería de aplicación el precepto citado.

Lo que falta es que la Administración identifique este supuesto procedimiento administrativo subsiguiente (ya sea sancionador o no sancionador) en el que figure acuerdo - adoptado en el plazo de quince días- en el que las 'medidas provisionales deberán ser confirmadas, modificadas o levantadas en el acuerdo de iniciación del procedimiento, que deberá efectuarse dentro de los quince días siguientes a su adopción, el cual podrá ser objeto del recurso que proceda.'.

Y a falta de este acuerdo posterior -que no existe, o al menos la Administración no lo identifica- se aplica lo previsto en el último párrafo del art. 72.2º LRJyPAC: 'En todo caso, dichas medidas quedarán sin efecto si no se inicia el procedimiento en dicho plazo o cuando el acuerdo de iniciación no contenga un pronunciamiento expreso acerca de las mismas'.

Esta decisión, la de mantener un precinto de equipos sin acuerdo expreso de confirmación, modificación o levantamiento de la orden de precinto, constituye actuación en 'vía de hecho', al margen de todo amparo normativo, con grave consecuencia de indefensión para el particular. Singularmente por impedir a la aquí recurrente discutir, en el seno de dicho inexistente procedimiento, la eventual legalidad de su actividad con dicho equipo.

Procede en consecuencia, la estimación del recurso.



CUARTO. Costas procesales.

De conformidad con lo establecido en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional , tras la modificación operada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, procede efectuar expresa imposición de las costas procesales causadas en estos autos a la parte demandada, al haber desestimado sus pretensiones.

No obstante, de conformidad con el art. 139,5º de la LRJCA , la imposición de costas lo será con el límite de la suma de las tasas judiciales eventualmente devengadas más otros 2000 € por todos los demás conceptos.

Vistos los preceptos legales mencionados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1º) Que ESTIMAMOS el presente recurso contencioso administrativo 2º) Que declaramos disconforme al ordenamiento jurídico la actuación en vía de hecho impugnada y consistente en el mantenimiento de la orden de precinto de los equipos de buceo a que se refiere el acta levantada por los agentes del Grupo Especial de Actividades Subacuáticas (GEAS) de la Guardia Civil en fecha 6 de mayo de 2015, por lo que procede dejar sin efecto tal medida. 3º) Se imponen las costas procesales a la parte demandada con el límite de la suma de las tasas judiciales eventualmente devengadas más otros 2000 € por todos los demás conceptos.

Contra la presente sentencia, cabe recurso de casación a preparar ante esta Sala en el plazo de treinta días contados desde el siguiente al de la notificación de la presente, y para: * el Tribunal Supremo, si el recurso pretende fundarse en infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea; * la Sección de casación de la Sala de los Contencioso-administrativo de este Tribunal Superior de Justicia de Illes Balears, si el recurso pretende fundarse en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma de Illes Balears.

Así por esta nuestra sentencia de la que quedará testimonio en autos para su notificación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por el Magistrado de esta Sala Ilmo. Sr. D. Fernando Socías Fuster que ha sido ponente en este trámite de Audiencia Pública, doy fe. El Secretario, rubricado.