Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 387/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 147/2017 de 04 de Octubre de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA
Recurso Contencioso de apelación núm. 147/2017
SALA CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN 4ª
Magistrados Ilmos. Sres.:
D. Miguel Ángel Olarte Madero, Presidente
D. Edilberto Narbón Laínez
D. Manuel José Domingo Zaballos, ponente.
SENTENCIA NÚM. 387/2018
En Valencia, a cuatro de octubre de 2018
Visto por la Sección cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia
de la Comunidad Valenciana, constituida por los Sres. Magistrados relacionados en el encabezamiento, los
autos del presente recurso de apelación interpuesto porDoña Zulima y D. Luis Pedro , representados por
la procuradora Doña Monserrat Nalda Martínez y asistidos por el letrado Don José María Baño León contra
sentencia nº 195/ 2017, de 24 de mayo, del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 9 de Valencia, en
el PO 202/2015. Ha sido parte apelada el Ayuntamiento de Alfafar, representado por la procuradora Doña
María Esperanza de Oca Ros y asistido por el letrado D. José Luis noguera Calatayud en materia expropiación
forzosa. Ponente el Iltmo. Sr. D. Manuel José Domingo Zaballos, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- Dicho Juzgado dictó sentencia nº 195/ 2017 de 24 de mayo, desestimatoria del recursocontencioso-administrativo interpuesto por los aquí apelantes contra resolución del Ayuntamiento de Alfafar de 30 de marzo de 2015 no admitiendo a trámite solicitud de expropiación forzosa presentada por Dña.

Zulima y D. Zulima relativa a terrenos en el polígono NUM000 , Zona DIRECCION000 , del TM de Alfafar.

Segundo.- Notificada la resolución jurisdiccional a las partes, la demandante en la instancia interpuso recurso de apelación dentro de plazo. Admitido a trámite por el Juzgado, se dio traslado a la Administración municipal demandada, que presentó escrito de oposición a la apelación.

Tercero.-Elevados a la Sala los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, se formó el correspondiente rollo de apelación.

Cuarto.-No interesado el recibimiento a prueba por las partes ni considerado oportuno hacerlo por providencia de 12-1-2018 quedaron los autos pendientes de señalamiento para votación y fallo recibió la apelación a prueba, lo que se hizo mediante providencia de 27 de junio de 2018, señalándose al efecto el día 19 de septiembre de 2018, fecha en que ha tenido lugar.

Fundamentos

Primero.- Tiene por objeto el recurso la sentencia nº 195/ 2017, de 24 de mayo, del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 9 de Valencia, dictada en el PO 202/201513/ 2017, desestimatoria del recurso contencioso-administrativo interpuesto por los aquí apelantes contra Decreto de la Alcaldía del Ayuntamiento de Alfafar, de 30 de marzo de 2015, no admitiendo a trámite solicitud de expropiación forzosa presentada por Dña. Zulima y D. Luis Pedro relativa a terrenos parcelas catastrales NUM001 , NUM002 y NUM003 del polígono NUM000 , Zona DIRECCION000 , del Término municipal de Alfafar (Valencia).

El pronunciamiento desestimatorio de las pretensiones de los demandantes aparece fundamentado en la resolución jurisdiccional , partiendo de dos premisas: a) que el Plan General de Ordenación Urbana de Alfafar, aprobado el 13-2-1992, no clasifica de manera expresa los terrenos cuya expropiación se pretende como suelo urbano, urbanizable o no urbanizable, b) las características, ubicación e infraestructuras de los terrenos y la situación básica de suelo rural en que se encuentran ex artículo 12 TRLS de 2008, de suerte que su clasificación es equiparable a la de suelo no urbanizable. Proyectando al caso la legislación de aplicación - artículo 104 de la Ley 5/2014, LOTUP complementada (se expresa ) por el Texto Refundido de la Ley de Suelo, R.D.Leg. 2/2008, considera el juzgador de instancia que era improcedente la expropiación rogada a favor de los propietarios de suelo con clasificación equiparable a la de suelo no urbanizable no urbanizable.

Pretenden los apelantes dicte sentencia la Sala anulatoria de la impugnada y, con estimación del recurso contencioso-administrativo, revoque la sentencia apelada, con satisfacción de lo pretendido en el escrito de demanda, la declaración de ser no conforme a derecho el acto impugnado, su anulación y el reconocimiento como situación jurídica individualizada de su derecho a obtener una indemnización de 4.303.711,94€ .

En contraste, la defensa letrada del Ayuntamiento insta la desestimación del recurso en su escrito de oposición a la apelación, se argumente que por la corrección jurídica de la resolución jurisdiccional de instancia, en modo alguno - concluye- viciada de incongruencia y sobre cuya fundamentación abunda Segundo.- Arropan sus pedimentos los apelantes comenzando por breve relato de los antecedentes de la controversia: 1) Identificación catastral y registral de las parcelas cuya expropiación se solicitó sin éxito al Ayuntamiento (fincas registrales NUM004 , NUM005 , NUM005 y NUM006 en el polígono catastral NUM000 , parcelas NUM001 , NUM002 y NUM002 ), 7633,72 m2 el total de las tres. 2) Previsión en el Plan General de Ordenación de Alfafar (PGOU) de 1992, Sistema general de Zonas Verdes, se dice que totalmente insertas en la trama urbana del municipio. 3) Solicitud de expropiación presentada el 1 de agosto de 2012, presentación de hoja de aprecio el 2-1- 2015. 4) Respuesta del Ayuntamiento Decreto de 30 de marzo de 2015 inadmitiendo aquella solicitud.Tras esos presupuestos fácticos, en el escrito se pasa al desarrollo de los siguientes motivos impugnatorios: a) La Sentencia de instancia incurre en incongruencia omisiva, pues no se manifiesta sobre la vulneración de preceptos de la legislación estatal, oportunamente deducida.

b) La sentencia vulnera el artículo 22.2 del TRLS-2008 en relación con el principio de equidistribución de beneficios y cargas c) La conclusión a que llega la sentencia de instancia vulnera el principio de equidistribución.

d) El Juzgado de instancia realiza una interpretación extensiva del artículo 104.3, apartado a) de la LOTUP, que carece de base legal.

e) Arbitraria e irracional valoración de la prueba. Los terrenos no tienen la condición de suelo rural.

f) Inconstitucionalidad del artículo 104.3 de la LOTUP Termina el recurso de apelación descendiendo a lo que considera justiprecio de los bienes expropiados (4.303.711,94€, pericia aportada por la parte, frente a los 581.088,80 del perito judicial como suelo urbanizado, 252.547,39 valoración como suelo rústico) y postula que , en caso de no acogerse , procede la retroacción de actuaciones para que el Jurado Provincial de Expropiación Forzosa fije el correspondiente justiprecio.

La representación del Ayuntamiento de Alfafar opone que ninguno de dichos motivos desautoriza la sentencia de instancia; ello en los términos resumidos más arriba.

Tercero.-Apropósito del requisito de congruencia de las resoluciones jurisdiccionales, tiene reiterado la Sala tercera del Tribunal Supremo, por ejemplo en su sentencia de 12 de Marzo de 2001, recurso 8255/1996, a la vista del artículo 43 de la Ley de la Jurisdicción de 1956 -ahora artículo 33.1 de la vigente ley rituaria de 1998- 'se cumple el principio de congruencia cuando se da una correlación razonable entre el fallo, las pretensiones y los problemas debatidos en el recurso', de manera que, a la vista de la jurisprudencia constitucional, se cumple el principio de congruencia a la luz del art. 24.1 de la Constitución cuando la decisión (jurisdiccional) o pronunciamiento va precedido del análisis de las cuestiones suscitadas en la demanda, con un fallo que es corolario de una fundamentación, entendiéndose la incongruencia, también a la vista de SSTC como la 15/99, de 22 de Febrero, 'como un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formulan sus pretensiones, pudiendo entrañar una vulneración del principio de contradicción procesal, que es lesiva del derecho a la tutela judicial efectiva, siempre que la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en que discurrió la controversia procesal' (con cita de otras SSTC, como las números 311/94, 111/970220/97). En concreto sobre la denominada incongruencia omisiva, la Sentencia del Tribunal Constitucional 25/2012, de 27 de febrero plasma la doctrina consolidada al respecto, leyéndose en su Fundamento Jurídico 3º:"(...)b) Dentro de la incongruencia hemos venido distinguiendo, de un lado, la incongruencia omisiva o ex silentio, que se produce cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, y sin que sea necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen por las partes como fundamento de su pretensión, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales. (...).

En lo que constituye el primero de los motivos impugnatorios, sostiene la apelante que la sentencia adolece de incongruencia omisiva, pues no se manifiesta sobre la vulneración de preceptos de la legislación, oportunamente deducida; no se manifiesta expresamente y no contiene una desestimación tácita sobre la vulneración del artículo 22 del TRLS de 2008 en relación con el principio de equidistribución de beneficios y cargas ( art.8.3,c y 8.5c, del texto refundido de la Ley se Suelo, así como de su artículo 24.1 a).

La representación del Ayuntamiento opone que la sentencia centra perfectamente los términos del debate con la cuestión fundamental de si procedía iniciar o no el procedimiento de expropiación rogada, de manera que sólo en caso de que dicha respuesta fuera afirmativa procedería analizar las restantes cuestiones (F.J. segundo). Como la sentencia entiende de preferente aplicación al caso de la vigente ley 5/2014, de 25 de julio, de la Generalitat, de Ordenación del Territorio, Urbanismo y Paisaje (en adelante LOTUP), en consecuencia no entra en analizar las cuestiones que pretenden derivar de la aplicación de los artículos invocados de contrario.

Deteniéndonos en el contenido de la sentencia -ni escueta en exceso ni desestructurada- recoge las pretensiones de la parte demandante (ordinal primero de los antecedentes de hecho), delimita la controversia (en su F.J.segundo) indicando que cabía resolver sobre la normativa aplicable a la expropiación rogada instada por los demandantes y a ello responde en el siguiente fundamento jurídico: la LOTUP (que había entrado en vigor antes de que se presentara la hoja de aprecio de los propietarios) complementadapor el TRLS, RD Leg.

2/2008. Acto seguido se adentra la resolución jurisdiccional en la situación básica y clasificación del suelo sobre el que se asientan las parcelas; acude a las previsiones del vigente PGOU de Alfafar, a lo prescrito en el artículo 12 del TRLS y a los artículos 25 y 28.2 de la ley valenciana tan repetida y - a la vista de la pericial practicada- extrae la consecuencia de que teniendo en cuenta las características, ubicación e infraestructuras de los terrenos y la situación básica de suelo rural en la que se encuentran, su clasificación es equiparable a la de suelo urbanizable. El fundamento jurídico quinto se enuncia expresando literalmente: Improcedencia de la expropiación rogada a favor de los propietarios de suelo no urbanizable, ello por el artículo 104 de la LOTUP.

El fundamento jurídico sexto plasma el rechazo por el juzgador de que la LOTUP (sobreentendido que su tratamiento de la expropiación rogada) vulnere el invocado artículo 9.3 de la Constitución sobre irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales.

Pues bien, a la vista de la demanda, ordinal cuarto de sus fundamentos de derecho ("el principio de equidistribución informa todo nuestro ordenamiento jurídico, y conforme al artículo 22 del TRLS 2008, los terrenos deben valorarse como si estuvieran incluidos en un proceso de equidistribución, págs. 30 a 35) y escrito de conclusiones de los actores (págs. 16 a 20), considera la Sala que el Juzgado de instancia debió dar respuesta, siquiera concisamente, a lo que la parte actora había desarrollado como motivo independiente de impugnación, que desvelaba (con razón o sin ella, eso lo veremos después) la ilegalidad del Decreto de Alcaldía objeto de la impugnación; no fue una alegación más, no sustancial, en el desarrollo de un determinado motivo impugnatorio. Que el juzgador de instancia considere de aplicación al caso litigioso - y aplique- concreto artículo de la LOTUP, no es razón para obviar la cuestión que se le planteó invocando determinados artículos del TRLS-2008, porque debió tomar en consideración si arropaban o no la ilegalidad postulada del Decreto de Alcaldía objeto del recurso. Para el caso de una incompatibilidad del precepto autonómico considerado aplicable, en nuestro caso el art. 104.3 de la LOTUP - dictada en ejercicio de la competencia normativa exclusiva de la Generalitat sobre urbanismo ex art. 49.1, 9ª de su Estatuto de Autonomía - con el precepto o preceptos de la ley estatal, el Juzgado debió haber planteado cuestión de inconstitucionalidad, esperando su desenlace para dictar sentencia; repárese en las SSTC 195/2015, de 21 de octubre (FFJ 6º y 7º) y 114/2016, de 20 de junio (FJ 3º).

Cuarto.-Sostienen los apelantes que la resolución jurisdiccional objeto de su recurso vulnera el artículo 22.2 del Texto Refundido de la Ley de Suelo de 2008 en relación con el principio de equidistribución de beneficios y cargas - con indicación de los artículos 8.3, apartado c) y 8.5, apartado c)- así como el artículo 24.1a) del mismo cuerpo legal - sobreentendido que conforme a la modificación por Ley 8/2013, disposición final 12.4- y que la conclusión a que llega la sentencia de instancia vulnera tal principio de equidistribución.

Ello así entendido partiendo del tratamiento en el PGOU de Alfafar de los 7.633m2 - sistema general zonas verdes, espacio libre, parque urbano- habiendo permitido, en consecuencia, la materialización de los aprovechamientos urbanísticos contemplados en el plan. Veamos: Veamos. El artículo 22 TRLS-2008 recoge los criterios generales de valoración de inmuebles, su nº 2 del siguiente tenor: '2. El suelo se tasará en la forma establecida en los artículos siguientes, según su situación y con independencia de la causa de la valoración y el instrumento legal que la motive.

Este criterio será también de aplicación a los suelos destinados a infraestructuras y servicios públicos de interés general supramunicipal, tanto si estuvieran previstos por la ordenación territorial y urbanística como si fueran de nueva creación, cuya valoración se determinará según la situación básica de los terrenos en que se sitúan o por los que discurren de conformidad con lo dispuesto en esta Ley.' Ese artículo 22, al margen de que literalmente se refiere a los suelos destinados a infraestructuras y servicios públicos de interés general supramunicipal -lo que no es el caso de una zona verde municipal- nada pone ni quita respecto al régimen jurídico del derecho de los propietarios a la expropiación rogada, pues se limita a establecer que tales suelos se valorarán según su situación y con independencia de la causa de la valoración y del instrumento que la motive.

Los preceptos del mismo cuerpo legal invocados en el recurso de apelación relativos al principio de equidistribución no secundan, ni aisladamente ni considerados en su conjunto, la pretensión de expropiación rogada. La relación que se construye en la demanda (y reitera el escrito de apelación), del artículo 22 TRLS de 2008 con el principio de equidistribución, dialécticamente sugerente, no es de acoger legalmente al objeto que pretenden los recurrentes El derecho de propiedad del suelo, comienza disponiendo el nº1 del art. 8 TRLS,'comprende las facultades de uso, disfrute y explotación del mismo conforme al estado, clasificación, características objetivas y destino que tenga en cada momento, de acuerdo con la legislación en materia de ordenación territorial y urbanística aplicable por razón de las características y situación del bien'. En el enunciado de facultades, el nº3 se refiere al suelo en situación rural, para el que los instrumentos de ordenación territorial y urbanística prevean o permitan su paso a la situación de suelo urbanizado, y la letra c) recoge "El derecho a participar en la ejecución de las actuaciones de urbanización a que se refiere la letra a) del apartado 1 del artículo 14, en un régimen de equitativa distribución de beneficios y cargas entre todos los propietarios afectados en proporción a su aportación". En el caso enjuiciado no se dan los presupuestos de hecho del precepto al que remite, pues no ha estado sometido - fuere por iniciativa pública o privada- a una actuación de urbanización.

Sobre esta problemática resulta ilustrativa la sentencia TC 164/2001, que enjuició la constitucionalidad de la Ley 6/1998, de Suelo y Valoraciones, incluyendo el contenido de su artículo 5 - principio de equidistribución- leemos en su FL10 que 'El mandato de equidistribución que contiene esta norma pretende garantizar la igualdad de los propietarios urbanos'.Y se añade: 'Las desigualdades en beneficios y cargas urbanísticas derivadas del planeamiento son tanto más patentes cuanto mayor es la proximidad y similitud física entre las distintas fincas. Por ello, el art. 5 LRSV identifica cada actuación urbanística concreta como ámbito espacial en el que, en todo caso, debe producirse el reparto de cargas y beneficios. Se trata, por tanto, de una norma mínima de equidistribución reconducible a la competencia de igualación del Estado ex art. 149.1.1 CE . Cada Comunidad Autónoma podrá imponer otros ámbitos y técnicas complementarios de equidistribución. Será decisión de cada Comunidad Autónoma optar, además, por la incorporación de un criterio distributivo en el propio planeamiento; o por imponer la equidistribución sobre amplios espacios de una misma clase de suelo (incluso entre las fincas integrantes de toda una clase de suelo). En este sentido es claro que el art. 5 LRSV no impone un modelo concreto de equidistribución'. (las cursivas son nuestras).

En suma, el principio de equidistribución tiene un régimen jurídico primeramente determinado por el legislador estatal y a complementar en la legislación urbanística de las CCAA, siendo el caso que la ley estatal fiscalizada de constitucionalidad recogió el principio en garantía de la igualdad de los propietarios urbanos y acota en cada actuación urbanística concreta como ámbito espacial en el que, en todo caso, debe producirse el reparto de cargas y beneficios.

También se afirma en el recurso de apelación vulnerado por el Ayuntamiento de Alfafar el artículo 24.1a) TRLS-2008. Dicho precepto plasma el modus operandi obligado para valorar el suelo urbanizado - en el caso de autos el dictamen del perito judicial negó que lo estuviera- cuando los terrenos no tengan asignada en la ordenación urbanística edificabilidad o uso privado, pero igualmente considera la Sala que nada quita ni pone tal precepto sobre el régimen jurídico de la expropiación rogada.

Quinto.-Califican los recurrentes de contrario a derecho el proceder del Ayuntamiento de Alfafar, porque el Ayuntamiento recibe los excedentes de aprovechamiento de las actuaciones que se desarrollan, los actores propietarios de terrenos destinados al sistema general de zonas verdes no pueden desarrollarlos y - lo recogemos literalmente, pág 13 del recurso- tampoco pueden materializar el aprovechamiento que les corresponde y no pueden solicitar su expropiación. Tal planteamiento en el recurso de apelación presupone que, como propietarios de esos suelos el ordenamiento jurídico les otorga derecho al aprovechamiento urbanístico, de manera que -al no poderlo materializar dado su destino en el instrumento de ordenación urbanística - han de verse compensados con la indemnización subsiguiente a la expropiación.

En rigor, como propietarios de los terrenos tan repetidos - sin clasificación de urbanos - no tienen derecho al aprovechamiento urbanístico; repárese en el artículo 8.1, párrafo primero TRLS-2008, como en su artículo 7, reiteración de lo dispuesto en cuerpos legales anteriores en punto al régimen urbanístico de la propiedad del suelo, que es estatutario y resulta de su vinculación a concretos destinos, en los términos dispuestos por la legislación sobre ordenación territorial y urbanística propiedad -lo que nos conducirá al artículo 104 de la LOTUP- y , más en concreto a la determinación legal en el nº 2 de ese artículo 7 TRLS "2. La previsión de edificabilidad por la ordenación territorial y urbanística, por sí misma, no la integra en el contenido del derecho de propiedad del suelo. La patrimonialización de la edificabilidad se produce únicamente con su realización efectiva y está condicionada en todo caso al cumplimiento de los deberes y el levantamiento de las cargas propias del régimen que corresponda, en los términos dispuestos por la legislación sobre ordenación territorial y urbanística.". Para el caso de la propiedad de terrenos calificados en el planeamiento general de espacios como sistema general, zona verde , esa mera previsión no lleva consigo el derecho a la expropiación rogada; al fin y al cabo compensación por no ser posible materializar un aprovechamiento edificatorio, de hecho la normativa estatal no la reconoce en sus determinaciones acotando el régimen urbanístico de la propiedad del suelo.

Sexto.-Consideran los apelantes que el Juzgado de instancia realiza una interpretación extensiva del artículo 104.3, apartado a) de la LOTUP, que carece de base legal, porque el precepto no se refiere a la situación real de los terrenos, sino a su clasificación, al tiempo que incurre en una arbitraria e irracional valoración de la prueba, pues los terrenos no tienen la condición de suelo rural.

El artículo 104 de la LOTUP se ocupa de la expropiación rogada de terrenos dotacionales. Su número uno recoge los requisitos que han de darse para tener derecho a que se acuerde por la Administración en caso de mediar la oportuna solicitud la expropiación de terrenos dotacionales que no hayan de ser objeto de cesión obligatoria por no resultar posible la distribución de beneficios y cargasen el correspondiente ámbito de actuación, continuo o discontinuo(nº1). Los números 2 y 3 literalmente del siguiente tenor:"2. Por solicitar la expropiación demandada, el titular de la propiedad deberá justificar la imposibilidad de efectuar la justa distribución de los beneficios y cargas en el marco del plan general. A tal efecto, los propietarios podrán presentar sus hojas de aprecio y, transcurridos tres meses sin que el ayuntamiento notifique su aceptación o remita sus hojas de aprecio contradictorias, los propietarios podrán recurrir a la intervención del jurado provincial de expropiación forzosa. La valoración se entenderá referida al momento del inicio del expediente de justiprecio por ministerio de la ley.

3. Lo establecido en los apartados anteriores no será aplicable: a) A los propietarios de terrenos clasificados como suelo no urbanizable.

b) A los propietarios de terrenos clasificados como suelo urbanizable, si, en el momento de la afectación, los terrenos se dedican a la explotación agrícola, ganadera, forestal o cinegética o, en general, a actividades propias de su naturaleza rústica y compatibles con la clasificación y la afectación mencionadas hasta la ejecución de las determinaciones del planeamiento urbanístico.

c) (...)." Se afirma en la apelación que el precepto de la ley valenciana aplicable por razón de tiempo, art 104 LOTUP - extremo no cuestionado en la demanda- se refiere a la clasificación (urbanística) de los terrenos, no a su situación real. En efecto, basta acudir al tenor literal para participar de dicha consideración. Lo que ocurre es que el juzgador parece saberlo, y precisamente por ello mismo, al no estar clasificados los terrenos en el Plan General de Ordenación Urbana en vigor, acude a la norma estatal - artículo 12 TRLS de 2008- para llenar el vacío, llegando a la conclusión, una vez valorada la prueba documental y pericial judicial de que la clasificación de los terrenos es equiparable a la de suelo no urbanizable (F.J.cuarto, in fine de la sentencia apelada);distinto a la afirmación de que los terrenos estaban clasificados como suelo no urbanizable. No entiende la Sala que el Juzgado haya realizado, según se califica en la apelación, una interpretación extensivadel artículo 104.3, apartado a) de la LOTUP.

De cualquier modo, acudiendo a otras alternativas y razonamientos para proyectar al caso la norma o normas de aplicación, el resultado - lo adelantamos - habría sido el mismo, por conducir también a la negación del derecho a la expropiación rogada que pretenden los propietarios; ello así en atención a lo que sigue.

Con un determinado paréntesis temporal impuesto en su día por la legislación estatal, art.10 de la Ley 6/1988, de 13 de abril del Suelo y Valoraciones -que no es del caso detenerse en ello- en todo término municipal los terrenos no clasificados como urbanos o urbanizables han venido teniendo y tienen la consideración de suelo no urbanizable y, aún con más concreción, de suelo urbanizable común (en el sentido de no quedar sujeto a especial protección). Dicha regla general no encuentra excepción en el sistema urbanístico valenciano plasmado en la repetida Ley de Ordenación del Territorio, Urbanismo y Paisaje de 25 de junio de 2014. Así se desprende del artículo 28 y concordantes (21.1 d y f, 25.2 a, 26) del cuerpo legal. Obviamente el instrumento de planeamiento general de Alfafar, anterior a la primera ley de urbanismo de la Comunidad Valenciana (Ley 6/1994, LRAU) se aprobó al amparo de la legislación urbanística estatal, Texto Refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana de 9 de abril 1976, sin que el legislador autonómico haya obligado a su modificación; el artículo 24 de dicho texto refundico disponiendo que constituirán el suelo no urbanizable los terrenos que el planeamiento general no incluya en alguno de los tipos de suelo a que se refieren los artículos anteriores (es decir, urbano, urbanizable y no urbanizable), lo mismo que dispusiera después el artículo 12 del TR de la Ley del Suelo de 1992 (vigente hasta que llegara la STC 61/1987/1997, de 20 de marzo).

Obviando la determinación legal del carácter residual de suelo no urbanizable (común), nos encontramos con la circunstancia incontrovertida de que el PGOU de Alfafar de 1992, no había clasificado las parcelas en ninguna de las tres categorías de suelo - urbano, urbanizable o no urbanizable- por lo que se impone averiguar qué pueda significar a los efectos inclinarse por una determinada clasificación entre las tres, la previsión en el instrumento de planeamiento general incluyendo los terrenos bajo la denominación genérica de "sistema general de zonas verdes", con plano de clasificación y calificación del suelo espacio libre, parque urbano, con una superficie de 183.740m2", certificado emitido por la Secretaria General del Ayto de Alfafar, de fecha 29-11-2º14 (folio 36 del expte). Y ha de tenerse en cuenta también otra previsión del Plan General de Ordenación Urbana de Alfafar, alegada por la representación de los recurrentes esto es, el art. 170 de sus normas (BOP de 12-5-1992), en el sentido de que El Ayuntamiento podrá ocupar los terrenos destinados a sistemas generales por el Plan General, sin necesidad de proceder a la expropiación forzosa, una vez se ha iniciado el procedimiento de reparcelación o compensación de un polígono que, por tener exceso de aprovechamiento medio del sector en relación con el medio establecido en la totalidad del suelo urbanizable programado haya de albergar en la comunidad reparcelatoria o compensatoria a los propietarios de los terrenos ocupados.

Así las cosas, parece lógico entender que implícitamente el Plan General no concibe esa superficie precisamente como suelo no urbanizable. En el PGOU de Alfafar los terrenos litigiosos no se adscribieron a ninguna categoría de suelo a los efectos indicados y no consta (ni se alega siquiera) que esa adscripción llegara después a través del oportuno procedimiento. Por lo demás, el artículo 170 de sus normas no pasa de ofrecer una opción a la Administración municipal alternativa a la expropiación para ocupar terrenos destinados a sistemas generales, opción que no ha seguido para ocupar otros terrenos cercanos incluidos en el sistema general de zonas verdes de Alfafar (para la ejecución del polideportivo) por haber acudido a la expropiación, según cuida en recoger el recurso de apelación, no discutido en la oposición al recurso por el Ayuntamiento.

Critican los recurrentes la valoración de la prueba por parte del juzgador, dado que frente a su apreciación, de las actuaciones se desprende - nos dice el recurso- que los terrenos no tienen la condición de suelo rural. Según hemos anotado más arriba lo que exactamente recoge la sentencia es que su clasificación es equiparable a la de suelo no urbanizable. Los recurrentes no afirman que la clasificación del suelo de las tres parcelas catastrales de su propiedad fuera la de suelo urbano; lo que critican de la sentencia es que yerra porque los terrenos no tienen la condición de suelo rural. Desde luego ha de descartarse que lo terrenos en cuestión -aun partiendo se su calificación sistema general, zona verde- merezcan la clasificación de suelo urbano; nada en la documental ni pericial judicial practicada apunta a ello y, en esta línea lo alegado por la representación del Ayuntamiento de Alfafar, motivo de oposición tercero, al final.

Llegados a este punto, y por lo que se viene razonando, cabe concluir que, en la mejor de las hipótesis o alternativas con las que nos movemos para los derechos o intereses legítimos de propietarios, sus terrenos participaban - podemos decir que implícitamente- de la clasificación de suelo urbanizable.

Pues bien, aun descartando el tratamiento de suelo no urbanizable, no existe el derecho a la expropiación rogada en favor de propietarios de suelo urbanizable conforme prescribe el nº3, letra b) del artículo 104.3 de la LOTUP. El hecho de que las parcelas se encontraran sin cultivo - realidad acreditada en autos, acta notarial de presencia de fecha 22-4-2015, acompañada con la demanda- como bien alega la representación del Ayuntamiento de Alfafar, no desvía la finalidad del precepto, pues interpretar lo contrario sería dejar a la voluntad de los particulares la aplicación de la ley. En suma, esa circunstancia no es impedimento para negar la expropiación rogada de terrenos en suelo urbanizable (o en determinados espacios de suelo urbanizable, más exactamente), pues que no estuvieren cultivados obedece a la determinación de los dueños, no a decisión alguna de la Administración que lo impidiera no dificultara (no consta y ni se alega).

Además es igualmente obvio lo que también alega el Ayuntamiento en su escrito de oposición a la apelación, que la calificación en el PGOU del uso (futuro) tan repetido no cambia la naturaleza del terreno y no priva a sus propietarios del derecho a seguir explotando el predio conforme a su destino hasta que las fincas sean obtenidas por la Administración actuante para llevar a fin y efecto las determinaciones del planeamiento; en otras palabras, la explotación agrícola de las fincas ha sido compatible - y nada invita a pensar que no siga siéndolo- con la clasificación y la afectación hasta la ejecución de las determinaciones del planeamiento urbanístico.

Séptimo.-La sentencia de instancia sale al paso de la inconstitucionalidad del artículo 104.3 de la LOTUP y niega transgredido el artículo 9.3 de la Constitución. Conclusión que atacan los apelantes porque ese precepto de la ley autonómica - alegan- vulnera el principio de irretroactividad de las disposiciones restrictivas de derechos individuales, dado que cuando se redactó el PGOU de Alfafar la legislación contemplaba la expropiación por ministerio de la ley sin las limitaciones que ha introducido la LOTUP, de manera que habría de aplicarse a los planes que se aprobasen con posterioridad, no a los anteriores, el caso del PGOU de Alfafar por datar de primeros de 1992. Se dice también que la Ley autonómica tan repetida, artículo 104.3 es además inconstitucional porque no se limita regular el procedimiento, sino que hace ineficaz la expropiación por ministerio de la ley regulada en la legislación estatal al amparo del artículo 149.1.1 de la CE .

En la misma ordinal séptima de las alegaciones desarrollando los argumentos que avalarían la inconstitucionalidad del artículo 104.3 de la LOTUP, refiere el recurso varias sentencias de esta Sala, sección 3ª, dictadas en procedimientos de 2005 y que datan entre junio de 2007 y marzo de 2009; sentencias en las que se declaró que correspondía valorar como urbanizables los terrenos cercanos expropiados por el Ayuntamiento de Alfafar incluidos en el sistema general de zonas verdes (ocupados para la ejecución del polideportivo). Pues bien, por las fechas de los recursos y de los actos recurridos (mejor, de las fechas de referencia temporal de la valoración a efectos de fijar el justiprecio), las resoluciones jurisdiccionales aplicaron la normativa estatal sobre valoraciones a la sazón vigente, y con arreglo a los criterios jurisprudenciales asentados. Quiere decirse que cuando la Administración ponga en marcha los mecanismos para ocupar los terrenos de los actores en el planeamiento previstos para el sistema general, parque público urbanoy de intervenir el Ayuntamiento ejercitando la potestad expropiatoria, obviamente habrán de valorarse los suelos con arreglo a la norma vigente en la referencia temporal que corresponda, sin que un eventual menor valor del precio unitario del m2 suponga contravención de precepto constitucional, incluidos los de igualdad de trato ( art.

14) o de irretroactividad ( en los términos del artículo 9.3). Adicionado a lo anterior, el carácter estatutario de la propiedad urbanística conlleva que pueda cambiarse por el legislador el régimen de la expropiación rogada.

Hemos de rechazar la posición de los propietarios apelantes que, de otro modo, nos habría puesto en la tesitura de elevar cuestión de inconstitucionalidad de tan repetido art. 104.3 de la LOTUP.

En el cuidado recurso de apelación no aparece, curiosamente, invocación de los preceptos legales anteriores a la entrada en vigor del instrumento de planeamiento general de Alfafar (de 1992) que habrían amparado la expropiación rogada antes de la LOTUP de 2014 (y de la Ley 16/2005, Urbanística valenciana, art. 127 bis, con igual redacción que el art. 104.3 de la vigente), cuestión que aborda la sentencia negando ese derecho, con cita y transcripción parcial de la STS de 12-3-2013. En situaciones como la que motivó de los actores el artículo 69 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976 (norma supletoria), amparara el derecho a la expropiación rogada, pues la contempla por el transcurso del tiempo sin llevar a efecto la expropiación de terrenos que por su calificación no fueran edificables, ni objeto de cesión obligatoria por no resultar posible la justa distribución de beneficios y cargas en el polígono o unidad de actuación; por consiguiente entendiéndose que habría de estar predeterminado en el Plan o Programa de Actuación urbanística suelo ( operando, claro, en suelo urbano o urbanizable programado) como se da a entender en dicho artículo. No es el caso de los terrenos litigiosos.

Tampoco nos concreta el recurso de apelación qué artículos de la legislación estatal al amparo del artículo 149.1.1 de la Constitución regulan la expropiación por ministerio de la ley y, por consiguiente, la afirmada incompatibilidad del precepto autonómico con el estatal no respetando el sistema u orden de fuentes fijados por la Norma fundamental. La ley dictada en ejercicio de títulos constitucionales, entre otros el invocado art. 149.1. 1º y tras la STC 61/1977, recogió entre sus disposiciones generales - art 5- un mandato a las leyes ( autonómicas) de garantizar en todo caso el reparto de los beneficios y cargas derivadas del planeamiento entre todos los propietarios afectados por cada actuación urbanística,en proporción a sus aportaciones.

Llegados al Texto Refundido de la Ley de Suelo de 2008 (redacción por Ley 8/2013, de 26 de junio, vigente a la fecha de aprobación de la LOTUP) no encontramos precepto en ella con el que resulte incompatible el artículo 104.3 de la ley valenciana.

Pero hay más; puede comprobarse que la completa regulación de la expropiación urbanística, como mecanismo para la obtención de terrenos dotacionales en el TRLS de 26 de junio de 1992, incluyó un art 202 que se detuvo en la expropiación rogada y que fue declarado inconstitucional en sus número 1 a 4 por la STC 61/1997, de 20 de marzo ( básicamente por irrespetuosa con las competencias exclusivas de las CCAA en materia de urbanismo); pues bien el F.J. 30 clarifica que, calificada esa regulación de inconstitucional "Ello no empece, sin embargo, a que el Estado, por virtud de sus competencias del art. 149.1.1 C.E., pueda establecer garantías en favor de los particulares frente a la inactividad expropiatoria de las Administraciones competentes en materia de urbanismo.". Lo que ocurre es que no se nos cita ni advertimos la existencia de precepto estatal al efectosupuestamente no respetado por el artículo 104.3de la LOTUP.

En fin, adiciona el recurso otra vulneración constitucional - artículo 33- no se entiende bien si quiere decirse que por el artículo 104.3 o por la interpretación que del mismo se hace en la sentencia. Ni una cosa ni la otra. A salvo de los matices que nos merece la sentencia y que hemos puesto de manifiesto más arriba -si suelo equiparable a la clasificación de no urbanizable o más bien a la de urbanizable letra b del nº3, nuestro criterio- la sentencia acierta negando el derecho a la expropiación rogada de los terrenos y no se ve que mediante interpretación del mismo contraria a los preceptos constitucionales. En cuanto al propio contenido del precepto, no se acierta a constatar en qué medida es contrario al derecho de propiedad, por el hecho de que la compensación por la calificación haya de tardar en llegar h asta que la Administración decida ejecutar la dotación públicacorrespondiente- en ello está el reproche de los actores- porque los propietarios no han sido privados ni han visto disminuidas sus facultades dominicales sobre los terrenos; reiteramos lo anotado en el fundamento jurídico sexto, al final.

Octavo- Habrían de imponerse las costas procesales a la parte apelante en aplicación de la regla general recogida en el art. 139.2 de la Ley Jurisdiccional(modificado por Ley 37/2011, de 10 de octubre), pero concurren circunstancias que justifican su no imposición; no ya por la complejidad técnico- jurídica de los términos en que se ha planteado la controversia, sino por el defecto denunciado en el recurso de apelación y acogido en el F.J. tercero de esta sentencia.

En atención a todo lo expuesto, en el nombre del Rey y POR LA AUTORIDAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA,

Fallo

Desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por Doña Zulima y D. Luis Pedro , representados por la procuradora Doña Monserrat Nalda Martínez y asistidos por el letrado Don José María Baño León contra sentencia nº 195/ 2017, de 24 de mayo, del Juzgado de lo Contencioso- administrativo nº 9 de Valencia, en el PO 202/2015. Sin costas.

A su tiempo, con certificación literal de la presente Sentencia, devuélvase el expediente administrativo al centro de su procedencia.

Esta Sentencia no es firme y contra la misma cabe interponer recurso de casación.Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de lo que, como Secretario de la misma certifico.