Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 387/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4172/2017 de 09 de Julio de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA: 00387/2018
Procedimiento Ordinario nº 4172/2017
EN NO MBRE DEL REY
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Galicia ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
Dª. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta)
D. FERNANDO FERNÁNDEZ LEICEAGA
Dª CARMEN NÚÑEZ FIAÑO
En la ciudad de A Coruña, a 9 de julio de 2018.
En el recurso contencioso-administrativo que con el número 4172/2017 pende de resolución en esta
Sala, interpuesto por el procuradora don Antonio Castro Bugallo, en nombre y representación de don Bernardo
, asistido del letrado don Alberto Muñoz Rodríguez, contra la resolución de 10 de enero de 2017, dictada por
la Consellería do Mar sobre denegación de la ayuda solicitada al amparo de la Orden de 22 de diciembre de
2015. Es parte demandada la Consellería do Mar, representada y dirigida por el Letrado de la Xunta de Galicia.
Es Ponente la Magistrada Dª CARMEN NÚÑEZ FIAÑO.

Antecedentes

PRIMERO.- Mediante decreto se admitió a trámite el recurso, requiriéndose a la Administración demandada para que remitiera el expediente.



SEGUNDO.- Mediante diligencia de ordenación se acuerda su entrega a la parte demandante para que formulara la demanda en el plazo de 20 días, efectuándolo e interesando en el suplico que se tenga por formalizada y se dicte sentencia estimatoria del recurso y se declare la nulidad de la resolución recurrida con todos los pronunciamientos favorables.



TERCERO.- Por diligencia se tuvo por presentada la demanda y se dio traslado a la demandada para que contestara a la misma en el plazo de 20 días, lo cual efectuó interesando en el suplico que se desestimara el recurso, confirmando la resolución impugnada.



CUARTO.- Se fijó la cuantía del recurso en indeterminada, denegándose el recibimiento del pleito a prueba y evacuado el trámite de conclusiones, quedaron las actuaciones pendientes de votación y fallo, señalándose el día 19 de abril de 2018 para deliberación.

Fundamentos

PRIMERO.- Objeto del recurso, antecedentes de interés y motivos de impugnación.

Es objeto del presente recurso la resolución de 10 de enero de 2017, dictada por la Consellería do Mar que confirma en reposición la de 1 de agosto de 2016 por la que se deniega al actor la ayuda solicitada al amparo de la Orden de 22 de enero de 2015 que establece la veda temporal de los bancos de libre marisqueo de la Ría de Arousa (Lombos de Ulla, Boído, Cabío y otras zonas), y regula las bases y la convocatoria para el año 2016 de las ayudas, en régimen de concurrencia competitiva, por paralización temporal de la actividad marisquera al armador y tripulantes de las embarcaciones afectadas por esta medida de conservación.

Al actor se le deniega la ayuda solicitada por incumplimiento del artículo 11 de la mentada Orden al depositar el rol el primer día de inicio de la parada que no alcanzó los 40 días dentro del periodo anteriormente reseñado.

El presente recurso se articula en que la interpretación restrictiva que realiza la Administración es desproporcionada y 'contra legem' pues no se ha desarrollado actividad alguna con la embarcación afectada desde el 16 de enero, superando pues los 40 días de veda; en que se vulnera el artículo 23.a) de la Orden porque no hubo interrupción de periodo de parada, por último, porque siendo sábado y domingo los dos días anteriores al 18 de enero y, por tanto, inhábiles el rol no se podía depositar en Capitanía hasta el 18, actuación conforme a los artículos 47 y 48.3 de la Ley 30/92 y la vigente.



SEGUNDO.- Sobre el periodo de parada y su cómputo.

Desde la perspectiva administrativa, las subvenciones son una técnica de fomento de determinados comportamientos considerados de interés general e incluso un procedimiento de colaboración entre la Administración pública y los particulares para la gestión de actividades de interés público. Así, la exposición de motivos de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones -legislación básica-, señala que entre sus cometidos está el de definir los elementos subjetivos y objetivos de la relación jurídica subvencional, el régimen de coordinación de la actuación de las diferentes Administraciones públicas, determinadas normas de gestión y justificación de las subvenciones, la invalidez de la resolución de concesión, las causas y obligados al reintegro de las subvenciones. Por su parte, la Ley 9/2007, de 13 de junio, de subvenciones de Galicia, señala también en su exposición de motivos, que la ordenación de un régimen jurídico común de tal relación, como finalidad nuclear de aquella ley, ha de conciliarse, dentro del respeto a la regulación básica, con el desarrollo del régimen jurídico propio correspondiente al ámbito competencial autonómico, siendo en este sentido, objeto de la presente el establecimiento de una regulación congruente con las peculiaridades de la organización de la Administración de la Comunidad Autónoma y sus mecanismos de financiación, impulsora de la gestión eficaz y eficiente de sus recursos, pero que, al tiempo, profundice en la salvaguarda del interés público.

En la Orden de 22 de diciembre de 2015 se establecen las bases reguladoras para la concesión, en régimen de concurrencia competitiva, de las ayudas por paralización temporal de la actividad marisquera a las personas armadoras y tripulantes de las embarcaciones afectadas (cofinanciadas al 50 % por el Fondo Europeo Marítimo y de la Pesca). Por tanto, a estas bases reguladoras habrá que estar para determinar los márgenes de apreciación que se pudiera reservar a la Administración en relación al otorgamiento o denegación. Como señala la STS de 17.01.2006 ' el establecimiento de la subvención puede inscribirse en el ámbito de las potestades discrecionales de las Administraciones públicas, pero una vez que la subvención fue regulada normativamente termina la discrecionalidad y comienza la previsión reglada cuya aplicación escapa al puro voluntarismo de aquellas' Por ello, debemos destacar que el artículo 1 de la citada Orden fija su objeto en: ' Establecer una veda temporal en los bancos de libre marisqueo de la ría de Arousa (Lomos do Ulla, O Boído, Cabío y otras zonas) como medida técnica de conservación, prohibiéndose la actividad marisquera en esta zona, en la modalidad de marisqueo a flote con vara, entre el 18 de enero y el 11 de marzo de 2016 (ambos incluidos).

2. También es objeto de esta orden establecer las bases reguladores generales y convocar para el año 2016, en régimen de concurrencia competitiva, ayudas a las personas armadoras y tripulaciones de embarcaciones afectadas por la paralización temporal de la actividad marisquera en el marco de la medida de conservación a la que se refiere a epígrafe 1 de este artículo'.

Su artículo 4 señala que: ' Podrán ser beneficiarias de las ayudas por paralización temporal de la actividad de marisqueo flotarla con vara en los bancos marisqueros sub-litorales de la ría de Arousa (Lomos do Ulla, O Boído, Cabío y otras zonas de libre marisqueo), las personas que tengan a condición de: a) Armadoras de las embarcaciones que estén registradas como activas en el Registro General de la Flota Pesquera y en el Registro de Buques Pesqueros de la Comunidad Autónoma de Galicia y qué habían llevado a cabo actividad cuando menos 120 días durante los años 2014 y 2015.

b) Tripulantes que trabajaran cuando menos 120 días durante los años 2014 y 2015, a bordo de una embarcación afectada por la paralización temporal '.

Por su parte, el artículo 5 establece los requisitos exigibles para la concesión de la ayuda a las personas armadoras que cumplan con lo dispuesto en el artículo anterior y que éstas deben acreditar; entre ellos, la letra e) recoge el de ' la paralización, de hecho, de todas las actividades de pesca y marisqueo realizadas por la embarcación durante todo el período que dure la parada temporal según lo establecido en el artículo 11.1.

Esta circunstancia deberá quedar recogida en el rol de despacho, en el que se indicará expresamente que la embarcación entra en puerto para iniciar una parada temporal de la actividad pesquera e, igualmente el día de salida se indicará que la embarcación finaliza su parada temporal.

La suspensión de la actividad pesquera se acreditará a través de la entrega del rol en la Capitanía Marítima del puerto en el momento de su llegada.

La inactividad pesquera deberá ser total y la embarcación permanecerá en el puerto durante todo el período computable de la parada, no podrá ser despachada para ninguna actividad'.

Y, el artículo 11 dispone que: ' 1. Las ayudas se otorgarán por un período de 40 días de parada entre el 18 de enero 2016 y el 11 de marzo de 2016, ambos incluidos, siempre que se realizara de forma continuada e ininterrumpida.

2. El período de parada se computará desde el día siguiente al de la entrega y el anterior a la recogida del rol' Resulta indiscutido y así lo refleja el certificado de depósito de despachos de Capitanía Marítima de Vilagarcía de Arousa y reconoce el actor, que el rol del buque Cartomil, con matrícula ....-....-....-.... , quedó depositado el lunes 18 de enero de 2016 por cese por veda temporal del libre marisqueo Ria de Arousa hasta el lunes, 14 de marzo de 2016, en que fue despachado para la pesca.

Por más dudas que se pretendan sembrar sobre el cómputo del plazo de parada, si conforme al artículo 1 ésta ha de realizarse desde el 18 de enero al 11 de marzo, ambos incluidos, y tal hecho debe acreditarse mediante la entrega del rol en Capitanía en el puerto en el momento de la llegada, resulta incontrovertible que la entrega del rol el primer día (18 de enero) supone el incumplimiento de uno de los requisitos exigidos por la Orden para la obtención de la ayuda, pues en ningún caso puede incluirse ese día en el tiempo de parada del buque en cuestión (pensemos que hasta la hora de entrada en Capitanía, a los efectos analizados, no consta la inactividad del buque y que la inclusión en el periodo de veda del primer y último día supone que la parada dure desde las 00:00 horas del 18 de enero hasta las 24:00 del 11 de marzo). Por ello, el apartado 2 del artículo 11 establece que el período de parada se computará desde el día siguiente al de la entrega y el anterior a la recogida del rol.

Sentado lo anterior, lo que se plantea en la demanda es que el cumplimiento del periodo de parada puede acreditarse por otros medios de prueba y no exclusivamente por la entrega del rol. Es cierto que la doctrina de este Tribunal que se cita en la demanda alude a la flexibilidad en los medios de prueba aptos para constatar los requisitos determinantes del acceso a la ayuda, por razón del cumplimiento de la finalidad para la que se establecen las subvenciones pero no lo es menos que el caso analizado en la sentencia de 10 de marzo de 2006, recurso 4550/2003 (ECLI:ES:TSJGAL:2006:6255 ), versaba sobre subvenciones para paliar los perjuicios ocasionados por la situación catastrófica derivada del accidente del buque Prestige y en relación a la acreditación de un hecho positivo, cual era, la realización de actividad pesquera o marisquera en los dos meses inmediatos a dicho siniestro que se entendió probado, pese a no aportar el rol de despachos del buque, porque se había adjuntado, como se dice en el fundamento de derecho tercero, la certificación expedida por el Sr. Secretario de la Cofradía de Pescadores..., con el visto bueno del Sr. Presidente, en la que se hace constar que el recurrente continuó con la actividad pesquera o marisquera en el periodo comprendido entre el 1 de marzo y 4 de diciembre de 2002, según resulta del libro de registro de actividad pesquera y de las ventas realizadas en lonja; adjuntándose a dicha certificación una hoja en la que consta las ventas realizadas por el recurrente en lonja en ese periodo . En el caso de autos, el actor manifestó en vía administrativa que no realizó ventas en lonja limitándose a a señalar que la Administración fácilmente podría constatar tales datos en pescadegalicia.com y que los sistemas de controles y vigilancias impuestos por las cofradías y los servicios de Guardacostas impedirían la actividad en el periodo de vedan. En vía judicial instó la testifical del patrón mayor de la Cofradía pero ni aquellos medios de prueba ni éste serviría para acreditar un hecho negativo cual es la inactividad, a diferencia de lo que ocurría en el supuesto de la referida sentencia. Entendemos que solamente con la entrega del rol antes del comienzo de la veda se acredita el requisito esencial determinante de la concesión de la ayuda solicitada. Permitir otros medios de prueba quebrantaría el principio de igualdad y seguridad jurídica y existe una jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo sobre que el otorgamiento de las subvenciones ha de estar determinado por el cumplimiento de las condiciones exigidas por la norma correspondiente, pues por el contrario resultaría arbitraria y atentatoria al principio de seguridad jurídica.

Tampoco resulta admisible la teoría de que siendo el 17 de enero domingo, el plazo para depositar el rol se ampliaba al siguiente hábil, en aplicación los artículos 47 y 48.3 de la Ley 30/1992 pues no estamos ante un plazo de un trámite administrativo sino ante un requisito esencial (parada de la actividad) para cuyo cómputo la Orden establece reglas especiales (artículo 11.2) .

La cita en la resolución inicial del artículo 23 a) que regula la extinción del derecho a la ayuda por interrupción de la parada se estima superflua toda vez que el artículo 5 establece como requisito que condiciona la concesión de la ayuda la acreditación del periodo de parada del buque entre el 18 de enero y el 11 de marzo, de modo que su incumplimiento determina su denegación. No obstante, si la interrupción de la parada determina la pérdida del derecho a la ayuda, con mayor razón lo será que la realizada no alcance el periodo previsto en la Orden.

Por último, en cuanto al principio de proporcionalidad no resulta de aplicación cuando lo que concurre es un incumplimiento íntegro de uno de los requisitos determinantes de la concesión de la ayuda y no un cumplimiento parcial de las obligaciones asumidas por el beneficiario de la subvención ya concedida, pues la parada prevista comprendía íntegramente el día inicial (18 de enero) que no puede computarse completo dado que el rol se entregó ese mismo día.

En igual sentido nos hemos pronunciado en la reciente sentencia de 26 de abril de 2018, recurso 4173/17 .



TERCERO.- Costas procesales.

De conformidad con el artículo 139 de la LJ no hacemos especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales al apreciar fundadas dudas de derecho.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido: 1) Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por don Bernardo contra la resolución de 10 de enero de 2017, dictada por la Consellería do Mar que confirma en reposición la de 1 de agosto de 2016 por la que se deniega al actor la ayuda solicitada al amparo de la Orden de 22 de enero de 2015 2) No efectuar especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales.

Contra esta sentencia cabe interponer, bien ante el Tribunal Supremo, bien ante la correspondiente Sección de esta Sala, el recurso de casación previsto en el artículo 86 de la Ley jurisdiccional , que habrá de prepararse mediante escrito a presentar en esta Sala en el plazo de treinta días y cumpliendo los requisitos indicados en el artículo 89.2 de dicha ley .

Firme que sea la presente, devuélvase el expediente administrativo al Centro de su procedencia, junto con certificación y comunicación.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Magistrada Ponente Dª CARMEN NÚÑEZ FIAÑO al estar celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia, lo que yo, Letrada de la Administración de Justicia, certifico.