Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 3876/2020, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 155/2019 de 30 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
Rollo de apelación nº 155/2019
SENTENCIA Nº 3876/2020
Ilmos. Sres.:
Presidente
DON JOSÉ MANUEL DE SOLER BIGAS
Magistradas
DOÑA ELSA PUIG MUÑOZ
DOÑA ROSA MARIA MUÑOZ RODÓN
En la ciudad de Barcelona, a 30 de septiembre de 2020.
LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
(SECCIÓN QUINTA) ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el Rollo de Apelación nº 155/2019, interpuesto
por D. Alfonso , representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Cristina Pí Castelló y defendido por
Letrado, siendo parte apelada la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, representada y defendida por el
Abogado del Estado.
Ha sido Ponente el Magistrado D. José Manuel de Soler Bigas, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO - En el recurso contencioso-administrativo nº 261/2017, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 17 de Barcelona, a instancias del aquí apelante, frente a la Administración General del Estado, se dictó Sentencia en fecha 22 de marzo de 2018, desestimatoria del recurso interpuesto.



SEGUNDO - Contra la referida Sentencia se formuló recurso de apelación por la parte actora, que fue admitido a trámite, con traslado a la parte demandada, que evacuó escrito oponiéndose a dicho recurso.



TERCERO - Elevadas las actuaciones a la Sala, se acordó formar el oportuno rollo de apelación, se designó Magistrado Ponente y, no habiéndose abierto el procedimiento a prueba en esta alzada ni celebrado vista, se señaló fecha para la deliberación, votación y fallo del recurso.



CUARTO - En la sustanciación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO - 1) Resulta de lo actuado, en esencia y en lo que interesa en esta alzada, que el actor y apelante, originario de Marruecos, formuló en fecha 14 de junio de 2016 solicitud de autorización de residencia de larga duración.

Debía acreditar una residencia legal y continuada en España durante los cinco años anteriores a su solicitud, con dies a quo por tanto el 14 de junio de 2011, con los períodos de ausencia máximos del territorio español previstos en el art. 148.2 del R.D. 557/2011, de 20 de abril, Reglamento (RLOEX) de la L.O. 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España (LOEX), a saber, ' de hasta seis meses continuados, siempre que la suma de éstas no supere el total de diez meses dentro de los cinco años'.

2) No obstante, un detallado informe incorporado al expediente administrativo (fol. 29), elaborado a la vista del pasaporte del actor, detectó que, dentro del periodo reseñado de cinco años y en concreto, entre el 31 de agosto de 2011 y el 7 de junio de 2016, aquél había permanecido fuera del territorio Schengen un total de 1.403 días, esto es, más de 46 meses sobre el total de 60 meses.

Y todavía, dentro de esos de 1.403 días, en tres ocasiones había superado los 6 meses continuados de ausencia (con 187 días, 306 días y 474 días, respectivamente).

3) Tras las incidencias administrativas y judiciales que resultan del expediente, por la Subdelegación del Gobierno en Barcelona se dictó resolución en fecha 17 de mayo de 2017 en la que, recogiendo los anteriores datos entre otros, acordó denegar al actor la solicitud de residencia de larga duración.

Impugnada por este último dicha resolución en sede jurisdiccional, correspondió su conocimiento en 1ª instancia el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 17 de Barcelona, que desestimó el recurso contencioso a tenor de la Sentencia apelada, dictada en fecha 22 de marzo de 2018, frente a la que la parte actora formuló el presente recurso de apelación.

El Abogado del Estado, actuando en representación de la Administración demandada, ha manifestado su oposición al recurso de apelación.



SEGUNDO - A) Con arreglo al art. 32 (' Residencia de larga duración') de la citada LOEX: '1. La residencia de larga duración es la situación que autoriza a residir y trabajar en España indefinidamente, en las mismas condiciones que los españoles.

2. Tendrán derecho a residencia de larga duración los que hayan tenido residencia temporal en España durante cinco años de forma continuada, que reúnan las condiciones que se establezcan reglamentariamente. A los efectos de obtener la residencia de larga duración computarán los períodos de residencia previa y continuada en otros Estados miembros, como titular de la tarjeta azul de la UE. Se considerará que la residencia ha sido continuada aunque por períodos de vacaciones u otras razones que se establezcan reglamentariamente hayan abandonado el territorio nacional temporalmente...

4. Con carácter reglamentario y excepcionalmente se establecerán los criterios para que no sea exigible el citado plazo en supuestos de especial vinculación con España'.

B) A su vez, conforme al art. 148 del también citado RLOEX: ' 1. Tendrán derecho a obtener una autorización de residencia de larga duración los extranjeros que hayan residido legalmente y de forma continuada en el territorio español durante cinco años.

Igualmente, tendrán derecho a obtener dicha autorización los extranjeros que acrediten haber residido durante ese periodo de forma continuada en la Unión Europea, en calidad de titulares de una Tarjeta azul-UE, siempre que en los dos años inmediatamente anteriores a la solicitud dicha residencia se haya producido en territorio español...

2. La continuidad a que se refiere el apartado anterior no quedará afectada por ausencias del territorio español de hasta seis meses continuados, siempre que la suma de éstas no supere el total de diez meses dentro de los cinco años referidos en el apartado 1, salvo que las correspondientes salidas se hubieran efectuado de manera irregular.

En caso de ausencias por motivos laborales, la continuación de la residencia no quedará afectada por ausencias del territorio español de hasta seis meses continuados, siempre que la suma de éstas no supere el total de un año dentro de los cinco años requeridos...

C) A tenor de la Directiva 2003/109 /CE del Consejo, de 25 de noviembre de 2003, relativa al estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración, el criterio principal para la adquisición del estatuto de residente de larga duración debe ser la duración de residencia en el territorio de un Estado miembro. Esta residencia debe ser legal e ininterrumpida, testimoniando con ello el enraizamiento de la persona en el país.

Hay que contemplar la posibilidad de una cierta flexibilidad en función de las circunstancias que puedan impulsar a una persona a salir temporalmente del territorio (apdo. 6 del preámbulo).

La Directiva tiene como ámbito de aplicación (art. 3.1), a los nacionales de terceros países que residan legalmente en el territorio de un Estado miembro.

Los Estados miembros concederán el estatuto de residente de larga duración a los nacionales de terceros países que hayan residido legal e ininterrumpidamente en su territorio durante los cinco años inmediatamente anteriores a la presentación de la solicitud correspondiente (art. 4.1).



TERCERO - 1) Tal como han puesto de manifiesto las Sentencias de esta Sala y Sección de 31 de marzo de 2016, rollo 490/13; 6 de junio de 2016, rollo 170/14; 19 de septiembre de 2016, rollo 480/14; y 28 de octubre de 2019, rollo 754/19; entre otras muchas; la concurrencia de períodos de ausencia más allá de lo previsto es causa, objetiva y reglada, tanto de denegación como de extinción de autorizaciones de residencia, sin posibilidad por tanto de admitir más excepciones que las contempladas en las propias normas.

En el presente supuesto, de lo relacionado en el FJ 2º precedente se colige que el actor incumplía manifiestamente el requisito de residencia continuada en España, exigido para la autorización de larga duración, a tenor del art. 148.2 RLOEX.

La parte actora centra sus alegatos en la supuesta concurrencia de fuerza mayor, por causa de enfermedades, que habrían impedido a su patrocinado volver a territorio español desde su país de origen, Marruecos.

Se acompañó al respecto documentación que aparece suscrita por facultativos de dicho país a cuyo tenor: a) Habría precisado el actor de una convalecencia, sin que conste el motivo o dolencia, durante 66 días entre febrero y abril de 2016 (fols. 37 y 38 del expediente); y b) A causa de una ' fractura del codo', habría precisado el actor de otra convalecencia (o acaso la misma), de 216 días, no consta que hospitalaria sino mediando controles radiológicos, según informe de 31 de octubre de 2016 (fols. 66 a 68 del expediente).

Pues bien. Haciendo abstracción de la reseñada naturaleza objetiva de los períodos máximos de ausencia establecidos normativamente y en la más favorable interpretación -acrítica- de la referida documentación médica, el mayor cómputo deducible de la misma (282 días de ausencia), determinaría que permanecerían unas ausencias (1.403 menos 282) de 1.121 días, equivalentes a 37 meses de ausencias.

Frente a esa realidad deben ceder los retóricos alegatos contenidos en el recurso de apelación, con desestimación del mismo y confirmación de la Sentencia apelada.



CUARTO - Procede asimismo, imponer las costas procesales en esta alzada a la parte apelante, no concurriendo circunstancias que justifiquen la no imposición, si bien, dicha condena lo será hasta la cifra máxima de 500 euros, todo ello con arreglo al art. 139.2 y 4 LJCA.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (Sección Quinta) ha decidido: 1º.- DESESTIMAR el recurso de apelación formulado por la parte actora, contra la Sentencia dictada en fecha 22 de marzo de 2018 por el Juzgado de lo Contencioso nº 17 de Barcelona, la cual se confirma por estimarse ajustada a derecho.

2º.-CONDENAR a la parte actora apelante al pago de las costas devengadas en esta alzada, hasta el límite de 500 euros.

Contra esta Sentencia cabe, en su caso, recurso de casación, que se deberá preparar ante esta Sección en el plazo de 30 días desde su notificación, con arreglo al art. 89.1 LJCA en la redacción conferida por la L.O.

7/2015, en relación con lo previsto en el art. 86 y siguientes LJCA.

Notifíquese la presente resolución a las partes en la forma prevenida por la Ley, llevándose testimonio de la misma a los autos.

Así, por esta Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su pronunciamiento. Doy fe.