Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 388/2017, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4250/2017 de 21 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA : 00388/2017
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICIA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN 2ª
RECURSO DE APELACION NUMERO 0004250/2017
EN EL NOMBRE DEL REY
La Sección 002 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia
pronunció la
SENTENCIA
Ilmos. Sres. D.
D. JULIO CIBEIRA YEBRA PIMENTEL
D. JOSE MANUEL RAMIREZ SINEIRO
Dª. BLANCA MARIA FERNANDEZ CONDE
Dª. MARIA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ
En la ciudad de A CORUÑA, a veintiuno de septiembre de dos mil diecisiete.
En el RECURSO DE APELACION nº 4250/2017 pendiente de resolución en esta Sala, interpuesto
por Telefónica Moviles S.A., representado por la Procuradora Doña María Jesús Fernández-Rial López y
dirigido por el Letrado D. Ramón Sabin Sabin, contra sentencia del Juzgado Contencioso-administrativo nº
1 de SANTIAGO DE COMPOSTELA dictada en el Procedimiento Ordinario 205/2015. Es parte apelada el
Concello de Santiago de Compostela representado por el SR. Letrado de dicho Ayuntamiento.

Antecedentes

PRIMERO. - Que por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo, núm. 1 de SANTIAGO DE COMPOSTELA, en el Procedimiento Ordinario núm. 205/2015, se ha dictado sentencia de 31 de marzo de 2017 , desestimatoria del recurso interpuesto frente Decreto de 16 de julio de 2015 que rechaza el recurso de reposición contra Decreto de 16.7.2014 que ordena la retirada y cese del uso de la antena de telefonía móvil instalada en la Rua casal da Horta, en Santiago.



SEGUNDO.- Que contra la referida sentencia por la parte actora en la instancia se ha interpuesto recurso de apelación, que fue admitido a trámite, solicitando que se dicte resolución por la que se revoque la sentencia dictada.



TERCERO.- Del mencionado recurso se dio traslado a las parte apelada, formulándose escrito de oposición al recurso solicitando la desestimación del recurso de apelación, con expresa imposición de costas a la parte apelante.



CUARTO. - En la tramitación en ambas instancias se han observado las prescripciones legales, habiéndose señalado día para la votación y fallo lo que así efectuó.

Es ponente Dª. BLANCA MARIA FERNANDEZ CONDE Magistrada de esta Sala.

Fundamentos

PRIMERO. - Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia impugnada, en cuanto no contradigan lo dispuesta en esta.



SEGUNDO . - Es objeto de apelación, la sentencia que el Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 1 de SANTIAGO DE COMPOSTELA, dicto en el Procedimiento Ordinario núm. 205/2015, de 31 de marzo de 2017, cuyo fallo dice ... se desestima el recurso contencioso-adminsitrativo (...) interpuesto por Telefónica Móviles España S.A. frente Decreto de 6 de abril de 2015 que rechaza el recurso de reposición contra Decreto de 16.7.2014 que ordena la retirada y cese del uso de la antena de telefonía móvil instalada en la Rua casal da Horta, en Santiago. Las costas se imponen a la parte actora con una limitación de 700 euros .

El Decreto de 16.7.2014 resuelve 1º) Acordar la ejecución forzosa del Decreto de 26 de marzo de 2007 que ordenaba a telefónica Moviles SA la retirada y cese en el uso de la antena de telefónica móvil instalada en la Rua casal da Horta, en Santiago; 2º) imponer una multa coercitiva pro importe de 1.500 euros.

Como motivos impugnatorios formula la apelante los siguientes: 1.-) contrariamente a la resolución recurrida y a la sentencia de instancia que entienden aplicable la ley 32/2003, considera la parte que es de aplicación la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones; 2.-) impugna indirectamente el artículo 5.2.f ) de la Ordenanza Municipal, que impide instalar antenas de telefonía móvil en edificios de menos de 10 metros alegando que está desfasado y establece una clara restricción que incumple lo dispuesto por el artículo 34 de la ley 9/2014, de 9 de mayo General de Telecomunicaciones ; 3.-) que el órgano judicial ad quo no ha valorado convenientemente la prueba practicada y que el pronunciamiento que contiene sobre el cese de actividad es contrario a derecho.

Se opone el Ayuntamiento de Santiago de Compostela que considera en primer lugar inadmisible el recurso por razón de la cuantía, y sostiene la conformidad a derecho de la sentencia apelada por los argumentos que figuran en su respectivo escrito de oposición a la apelación.



TERCERO .- Es preciso examinar en primer lugar la causa de inadmisión alegada por la parte apelada .

La pretensión de inadmisibilidad no puede prosperar. En la instancia se impugnaba no solo el decreto de 16.7.2014 que ordena la retirada y cese del uso de la antena de telefonía móvil instalada en la Rua casal da Horta, en Santiago, sino también la Ordenanza Municipal del Ayuntamiento de Santiago de Compostela reguladora de las condiciones urbanísticas para la instalación y funcionamiento de elementos y equipos utilizados en la prestación de servicios de radiocomunicación , aprobada por el Pleno en sesión de 30 de marzo de 2006 impugnada de modo indirecto . La cuantía debe entenderse indeterminada.



CUARTO .- El primer motivo de recurso se sustenta en que ha debido aplicarse la ley 9/2014 y no la ley 32/2003, ambas en materia de regulación de las Telecomunicaciones.

Pretende la actora a la vista de la cronología temporal una aplicación retroactiva de la norma, hasta el punto de solicitar la nulidad de una Ordenanza Municipal aprobada bajo la vigencia de la Ley anterior de 2003.

La pretensión no puede prosperar, y ello por dos motivos fundamentales: 1.- Por la aplicación de la D.T.7ª) de la ley 9/2014 y el principio de retroactividad mínima.

2.-) y, TELEFONICA Moviles SA presentó su escrito de Comunicación Previa de inicio de actividad en fecha 19 de noviembre de 2013 .

El carácter retroactivo o irretroactivo de la nueva normativa dependerá de la expresa declaración que la misma contenga al respecto, más concretamente su Derecho Transitorio en cumplimiento de su más genuina función, y de faltar esta expresa previsión, deberá ser el intérprete (es decir, el Juez o Tribunal) el que deba resolver esta cuestión en atención al espíritu de la ley y a los principios generales del derecho.

En este supuesto la Disposición Transitoria 7ª determina ... los procedimientos iniciados con anterioridad a la entrada en vigor de la presente ley, y que tengan por finalidad la obtención de licencias y autorizaciones de obra, instalaciones, de funcionamiento o de actividad, o de carácter medioambiental u otras de clase similar o análogas que fuesen precisas con arreglo a la normativa anterior, se tramitaran y resolverán por la normativa vigente en el momento de la presentación de la solicitud .

Y el escrito de Comunicación Previa de inicio de actividad presentado por la actora en fecha 19 de noviembre de 2013, sustituye según la nueva normativa a la solicitud de una licencia, por lo que no cabe duda la solicitud se presentó bajo la vigencia de la Ley General de Telecomunicaciones del 2003 aplicable a todo procedimiento iniciado bajo su vigencia . Fue con posterioridad a esa fecha que entró en vigor la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones, norma que no prevé su aplicación retroactiva.

Siendo preciso recordar que los tribunales vienen expresando en asuntos relativos a la materia de las telecomunicaciones que las reformas efectuadas en la normativa sectorial de telecomunicaciones han carecido, en términos generales, de esta eficacia retroactiva expresa, por lo que ha venido rigiendo el principio general de irretroactividad establecido en nuestro ordenamiento, salvo para aquellos supuestos en los que se produzca una regulación más favorable de una norma sancionadora.

En definitiva, debe rechazarse la petición de Telefónica de que el procedimiento se rija por la normativa vigente en la actualidad, por considerar que en otro caso se vulneraría el principio de seguridad jurídica así como el principio básico en el ordenamiento español de irretroactividad de las leyes, plasmado en numerosos preceptos, entre otros, los artículos 9 de la Constitución y 2.3 del Código Civil , que por su carácter y ubicación en textos legales del máximo rango abarcan la totalidad de los ámbitos del Derecho, siendo relevante también para el presente caso de que la interpretación de las normas de derecho transitorio ha de realizarse en sentido restrictivo, y, por tanto, sin extender los términos legales a situaciones no contempladas en ellos.

Por tanto, procede en el presente supuesto aplicar la Ley 32/2003 General de Telecomunicaciones en lo relativo al servicio universal de telecomunicaciones, y a las obligaciones de carácter público en la prestación de los servicios y en la explotación de las redes de telecomunicaciones, y no la Ley 9/2014 en cuanto el procedimiento resulta iniciado con anterioridad a la entrada en vigor de la misma.

Se desestima el motivo de apelación.



QUINTO.- En cuanto a la Impugnación de la Ordenanza .

En sentencia dictada por esta sala del TSJ de Galicia de 8 de Abril de 2009 dictada en el recurso contencioso-administrativo 0004307 /2006 seguido por Telefonica Moviles S.A.(...) (...), contra acuerdo del Ayuntamiento de Santiago de Compostela, fue objeto de impugnación la Ordenanza municipal del Ayuntamiento de Santiago de Compostela reguladora de las condiciones urbanísticas para la instalación y funcionamiento de elementos y equipos utilizados en la prestación de servicios de radiocomunicación , aprobada por el Pleno en sesión de 30 de marzo de 2006.

En concreto se impugnaron los artículos 1, 2.2, 2.3, 3.1, 5.2.d), 5.2.f), 7, 8, 9,1, 9.2, párrafo tercero, 11, 12, 13.1, 29.3, 30.2, 23, párrafo tercero, y la disposición transitoria segunda.

En dicha sentencia se efectuaba referencia a lo expresado en las sentencias del Tribunal Supremo de 18 de junio de 2001 y 15 de diciembre de 2003 , sobre la capacidad de los Ayuntamientos para, en el planeamiento urbanístico, establecer condiciones para la instalación de antenas y redes de telecomunicaciones, y contemplar exigencias y requisitos para realizar las correspondientes instalaciones en ordenanzas o reglamentos relativas a obras e instalaciones lo siguiente, se expresaba lo siguiente .... 1.- Que La competencia estatal en relación con las telecomunicaciones no excluye la del correspondiente municipio para atender a los intereses derivados de su competencia en materia urbanística, con arreglo a la legislación aplicable, incluyendo los aspectos de estética y seguridad de las edificaciones y medioambientales. 2.- Que Por consiguiente, los Ayuntamientos pueden, en el planeamiento urbanístico, establecer condiciones para la instalación de antenas y redes de telecomunicaciones, y contemplar exigencias y requisitos para realizar las correspondientes instalaciones en ordenanzas o reglamentos relativas a obras e instalaciones en la vía pública o de calas y canalizaciones o instalaciones en edificios ( art. 4.1 a) LRBRL y 5 RSCEL), (...) 4.- Que por ello puede resultar útil, de acuerdo con la doctrina del Tribunal Constitucional y la jurisprudencia de esta Sala, el examen de los preceptos cuestionados desde las perspectivas de los parámetros que sirven para determinar la existencia de proporcionalidad; esto es, la idoneidad, utilidad y correspondencia intrínseca de la entidad de la limitación resultante para el derecho y del interés público que se intenta preservar ....(....) (...)y que La autonomía municipal es, en efecto, una garantía institucional reconocida por la Constitución para la gestión de sus intereses ( artículos 137 y 140 de la Constitución y hoy asumida en los compromisos internacionales por el Reino de España (artículo 3.1 de la Carta Europea de Autonomía Local, de 15 de octubre de 1985, ratificada por Instrumento de 20 de enero de 1988) , concluyendo que los Ayuntamientos pueden establecer las condiciones técnicas y jurídicas relativas a cómo ha de llevarse a cabo la utilización del dominio público que requiera el establecimiento o la ampliación de las instalaciones del concesionario u operador de servicios de telecomunicaciones, en su término municipal, utilizando el vuelo o el subsuelo de sus calles y que Este principio es plenamente aplicable a las instalaciones por parte de los operadores (sujetos a la sazón al régimen de concesión) que puedan afectar en cualquier modo a los intereses que la Corporación municipal está obligada a salvaguardar en el orden urbanístico, incluyendo la estética y seguridad de las edificaciones y sus repercusiones medioambientales, derivadas de los riesgos de deterioro del medio ambiente urbano que las mismas puedan originar y que Las expresadas instalaciones por parte de las empresas de servicios aconsejan una regulación municipal para evitar la saturación, el desorden y el menoscabo del patrimonio histórico y del medio ambiente urbano que puede producirse, por lo que no es posible negar a los Ayuntamientos competencia para establecer la regulación pertinente. La necesidad de dicha regulación es más evidente, incluso, si se considera el efecto multiplicador que en la incidencia ciudadana puede tener la liberalización en la provisión de redes prevista en la normativa comunitaria (Directiva 96/19 / CE, de la Comisión de 13 de marzo, y Ley 11/1998, de 24 de abril, General de Telecomunicaciones) y en la nueva regulación estatal .....

Y en su fundamento juridico séptimo se refería en concreto al articulo 5.2.f ) cuya impugnación indirecta se ha efectuado en este procedimiento ....SEPTIMO: El artículo 5.2, apartado f), al prever, que En edificios de menos de diez metros de altura no se permitirá la instalación de estaciones base de telefonía móvil , al igual que el artículo 7 al indicar que En los edificios y zonas catalogadas se prohíben con carácter general estas instalaciones, a no ser que la solución propuesta suponga la anulación del impacto visual desfavorable y así lo dictaminen los órganos municipales competentes en materia de patrimonio histórico y cuando así se precise de acuerdo con la normativa sectorial aplicable a los órganos e instituciones competentes en materia de protección del patrimonio histórico-artístico, natural y de la estética urbana , deben comprenderse en el marco de la coordinación. Responden al igual que el artículo 2.3 y 3.1 a razones urbanísticas, medioambientales y paisajísticas, así como a motivos histórico-patrimoniales, por los que los Ayuntamientos deben velar. Y lo mismo procede indicar con relación a las previsiones del artículo 8, relativo a las condiciones de las instalaciones en fachadas de edificios; a las del artículo 11, relativo a las instalaciones en zonas de viviendas unifamiliares y núcleos rurales; a las del artículo 12, referido a las instalaciones en zona rural y a las del artículo 13, concretamente a las instalaciones en polígonos industriales. La lectura de dichos preceptos no permiten entender la razón de su impugnación, sólo puede explicarse desde una inaceptable negativa de las competencias propias de la administración local. Y no otra cosa puede decirse con respecto a la impugnación del artículo 9.1, relativo a la autorización de la localización .

A lo dicho en la citada sentencia nos remitimos, por seguridad jurídica, en respuesta al invocado artículo 5.2.f) de la O.M aprobada por el Pleno en sesión de 30 de marzo de 2006, entendiendo resuelta la pretensión de impugnación indirecta del precepto en sentido desestimatorio .

En ningún caso el interés general que se predica de la actividad de prestación de servicios de telefonía móvil, el mismo, no excusa de cumplir con las prescripciones de la normativa urbanística vigente, que es justamente lo mismo que se debe aplicar al cumplimiento de la Ley General de Telecomunicaciones; estamos en presencia de una actividad sobre la que recaen competencias concurrentes de distintas Administraciones Públicas que han de respetarse.



SEXTO .- Por último, expresa la resolución recurrida que el Decreto de 23 de marzo de 2007 que ordenaba la retirada y cese de la estación de telefonía móvil, de cuya ejecución trata el decreto impugnado es firme en vía administrativa y jurisdiccional, (...) que el Juzgado Contencioso-Administrativo nº 1 de Santiago de Compostela dicto sentencia en el PO 165/2007 , y que la sentencia es firme al ser confirmada por sentencia del TSJG sentencia 769/2009, recurso de apelación 4192/2008 (...)(...). (...) Que en el proceso de legalización se ha informado que no se cumplen las condiciones urbanísticas y que se infringe el artículo 5 de la Ordenanza Municipal publicada en el BOP nº 151 de 22 de mayo de 2006 .

Ninguno de estos argumentos se rebate por parte de la parte apelante; por lo tanto, no constando la legalización de la estación de telefonía móvil cuya retirada y cese de uso ha sido acordada, la consecuencia no es otra que la necesidad de desmontar y retirar la citada estación de su ubicación actual, procediendo así la desestimación del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia que así lo decide, que debe ser confirmada.

SEPTIMO .- La completa desestimación del recurso impone la condena a la parte actora al pago de las costas, a tenor de lo dispuesto en el artículo 139.1 LJCA , en la redacción dada por la Ley 37/2011 ( artículo 139.2 de la Ley jurisdiccional ) cuantía 1.000 euros.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

Por todo lo expuesto, esta Sala ha decidido que debemos ADMITIR Y DESESTIMAR como desestimamos el recurso de apelación interpuesto en nombre y representación de TELEFONICA MOVILES S.A . contra la sentencia que el Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 1 de SANTIAGO DE COMPOSTELA, dicto en el Procedimiento Ordinario núm. 205/2015, de fecha 31 de marzo de 2017, que se CONFIRMA. Procede imposición de costas al apelante en la cuantía decidida en el fundamento jurídico séptimo .

Contra esta sentencia cabe interponer, bien ante el Tribunal Supremo, bien ante la correspondiente Sección de esta Sala, el recurso de casación previsto en el artículo 86 de la LJCA , que habrá de prepararse mediante escrito a presentar en esta Sala en el plazo de treinta días y cumpliendo los requisitos indicados en el artículo 89.2 de dicha ley .

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, junto con certificación y comunicación, una vez firme la misma.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dña BLANCA MARIA FERNANDEZ CONDE, al estar celebrando audiencia pública la Sección 002 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia, en el día de su fecha, lo que yo, Letrada de la Administración de Justicia, certifico.