Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 388/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 140/2018 de 26 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA: 00388/2018
Ponente: Dª. Dolores Rivera Frade
Recurso: Recurso De Apelación 140/2018
Apelante: Consellería de Traballo e Benestar
Apelada: D. Ricardo
EN NOMBRE DEL REY
La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha
pronunciado la
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
D. Fernando Seoane Pesqueira, Presidente.
Dª. Blanca María Fernández Conde
Dª. Dolores Rivera Frade
A Coruña, a 26 de septiembre de 2018.
El recurso de apelación 140/2018 pendiente de resolución ante esta Sala, fue promovido por la
Consellería de Traballo e Benestar, representada y dirigida por el letrado de la Xunta de Galicia, contra el auto
de fecha 6 de febrero de 2018 dictado en la Pieza Separada de Medidas Cautelares núm. 335/17, dimanante
del Procedimiento Ordinario 335/2017 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo Núm. 2 de los de Lugo,
siendo parte apelada D. Jose Luis , representado por el procurador D. Andrés Corral Álvarez y dirigido por
el letrado D. Antonio José López-Acuña López.
Es ponente la Ilma. Sra. Dª. Dolores Rivera Frade.

Antecedentes

PRIMERO.- Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: 'Estimar la pretensión cautelar presentada por el procurador Andrés Corral Álvarez en nombre y representación de Ángel frente a la Consellería de política social y la resolución de la directora xeral de maiores e persoas con discapacidade, de 14 de septiembre del 2017, confirmatoria de la de 18 de agosto del 2015, de la Jefatura territorial de la Consellería de traballo e benestar recaída en el expediente nº NUM000 , sobre revisión de la resolución de aprobación del Programa individual de atención, para su inclusión en el programa de asignación de recursos para el acceso a un servicio público de centro de atención residencial para personas con discapacidad.

Sin imposición de costas.'

SEGUNDO.- Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos del Auto recurrido.


PRIMERO .- Objetodel recurso de apelación y motivos en los que se fundamenta: Los servicios jurídicos de la Xunta de Galicia recurren en apelación el Auto dictado por el Juzgado de lo contencioso-administrativo número 2 de Lugo recaído en la pieza separada de medida cautelar número 335/2017, dimanante de los autos de procedimiento ordinario número 335/17, que adoptó la medida cautelar de suspensión de la ejecutividad de la resolución de la Directora Xeral de maiores y personas con discapacidad de 14 de septiembre de 2017, que desestima el recurso de alzada presentado contra la dictada el 18 de agosto de 2015 de la Jefatura territorial de la Consellería de Traballo e Benestar, sobre revisión de la resolución de aprobación del programa individual de atención de don Ricardo , y su inclusión en el programa de asignación de recursos para el acceso a un servicio público de centro de atención residencial para personas con discapacidad.

En el Auto impugnado se justifica la adopción de la medida de suspensión en que nos encontramos ante una apariencia de buen derecho pues respecto a la actuación administrativa objeto de recurso, ya ha recaído un pronunciamiento jurisdiccional, como es la sentencia dictada por el mismo juzgado de lo contencioso administrativo número dos de Lugo el día 9 de agosto de 2015, y porque además se aprecia una notoria concurrencia del peligro que para la salud y la integridad personal del recurrente y de terceros podría representar la tardanza en la resolución definitiva del asunto en caso de ejecutividad de la decisión combatida.

El letrado de la Xunta de Galicia solicita la revocación del auto, alegando una indebida aplicación de la doctrina del fumus boni iuris pues estamos en presencia de procedimientos diferentes, uno el que resolvió la sentencia de 9 de agosto de 2015 sobre la asignación a la persona dependiente de determinados recursos de los posibles dentro el sistema de atención a la dependencia, y otro, el aquí residenciado, en el que se procede a una revisión de la inicial resolución aprobatoria del PIA, mostrando el recurrente su disconformidad con el recurso que se propone: ingreso en un centro de atención residencial para personas con discapacidad.



SEGUNDO.- Doctrina legal y jurisprudencial en sede de tutela cautelar: En sede de tutela cautelar dispone el artículo 129 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción contencioso-administrativo (LJCA) que los interesados podrán solicitar, en cualquier estado del proceso, la adopción de cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia, añadiendo el artículo siguiente que el órgano jurisdiccional, previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, podrá acordar las medidas únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición general pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso; y que la medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero, que el Juez o el Tribunal ponderará en forma circunstanciada.

Por su parte, como ya recuerda el Tr8bunak Supremo en la reciente sentencia de 12 de febrero de 2018 (Recurso: 103/2017): 'la apariencia de buen derecho (fumus bonis iuris) supuso una gran innovación respecto a los criterios tradicionales utilizados para la adopción de las medidas cautelares. Dicha doctrina permite valorar con carácter provisional, dentro del limitado ámbito que incumbe a los incidentes de esta naturaleza y sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva, los fundamentos jurídicos de la pretensión deducida a los meros fines de la tutela cautelar', sin embargo 'la LRJCA no hace expresa referencia al criterio del fumus bonis iuris, cuya aplicación queda confiada a la jurisprudencia y al efecto reflejo de la LECiv/2000 que sí alude a este criterio en el artículo 728 '.

Por ello, la Sala he tenido en cuenta que la citada jurisprudencia hace una aplicación mucho más matizada de la doctrina de la apariencia del buen derecho, utilizándola en determinados supuestos (de nulidad de pleno derecho, siempre que sea manifiesta o ante actos dictados en cumplimiento o ejecución de una disposición general declarada nula, de existencia de una sentencia que anula el acto en una instancia anterior aunque no sea firme; y de existencia de un criterio reiterado de la jurisprudencia frente al que la Administración opone una resistencia contumaz), pero advirtiendo, al mismo tiempo, de los riesgos de la doctrina al señalar que 'la doctrina de la apariencia de buen derecho, tan difundida, cuan necesitada de prudente aplicación, debe ser tenida en cuenta al solicitarse la nulidad de un acto dictado en cumplimiento o ejecución de una norma o disposición general, declarada previamente nula de pleno derecho o bien cuando se impugna un acto idéntico a otro ya anulado jurisdiccionalmente, pero no [...] al predicarse la nulidad de un acto, en virtud de causas que han de ser, por primera vez, objeto de valoración y decisión, pues, de lo contrario se prejuzgaría la cuestión de fondo, de manera que por amparar el derecho a la efectiva tutela judicial, se vulneraría otro derecho, también fundamental y recogido en el propio artículo 24 de la Constitución , cual es el derecho al proceso con las garantías debidas de contradicción y prueba, porque el incidente de suspensión no es trámite idóneo para decidir la cuestión objeto del pleito ( AATS 22 de noviembre de 1993 y 7 de noviembre de 1995 y STS de 14 de enero de 1997 , entro otros)'.



TERCERO.- Aplicación de la anterior doctrina al caso que nos ocupa. Desestimación del recurso: Como resultado de la doctrina expuesta en el precedente razonamiento jurídico el Auto objeto del presente recurso de apelación, debe se confirmado.

Si bien es verdad que el acto que se recurre en el procedimiento en el que se ha adoptado la medida cautelar controvertida, es diferente del que fue objeto de anulacion en la sentencia de 9 de agosto de 2015, también lo es, y aquí radica la razón de apreciar el fumus boni iuris, que, como reconoce el propio letrado de la Xunta de Galicia, en ambos procedimientos la cuestión que se dirimía, y sobre la cual el Sr. Jose Luis ha obtenido un pronunciamiento judicial favorable, es la misma, a saber, la disconformidad de la asignación, como recurso propio del sistema de atención a la dependencia, de uno que sea distinto a su internamiento en un centro especializado, adecuado a la enfermedad y situación de dependencia que presenta.

Con la adopción de la medida acordada no se está produciendo lo que el letrado de la Xunta de Galicia denomina 'congelación de la situación jurídica individualizada del recurrente', pues precisamente la teoría del fumus está pensada para amparar situaciones como la que aquí se plantea, en la que una sentencia que ha devenido firme ya ha valorado, sino la conformidad a derecho del mismo acuerdo administrativo, sí la situación personal en la que se encuentra el dependiente, concluyendo que la única solución para remediar su situación de dependencia, vinculada a la enfermedad que padece, es la prevista en ella, esto es, mantenerlo en un centro especializado. Así se refleja en la sentencia de 9 de agosto de 2015, en la que dice que el Sr. Jose Luis se trata de una persona con diagnóstico plural, esquizofrenia, neurosis obsesiva y trastorno bipolar, que requiere de un médico especializado en el tratamiento de enfermos psíquicos, y por tanto de una asistencia en centros psiquiátricos especializados, como son aquellos en los que lleva ingresado durante todos estos años.

Además el letrado de la Xunta de Galicia alega como único motivo de su recurso de apelación, la indebida aplicación de la doctrina del fumus boni iuris, olvidando que este no ha sido el único argumento en virtud del cual el juez a quo ha decidido adoptar la medida cautelar interesada. A este argumento ha añadido el del periculum in mora al entender que concurre de forma notoria un peligro para la salud y la integridad personal del recurrente y de terceros, de ejecutarse la decisión impugnada, y por tanto, de trasladar al recurrente a un centro de atención residencial para personas con discapacidad; argumento sobre lo cual nada dice el apelante en su recurso.



CUARTO.- Sobre las costas: Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa, en sede de costas procesales, en las demás instancias o grados se impondrán al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.

No concurriendo en el caso ninguna de las circunstancias que justifiquen la no imposición, han de imponerse a la Administración apelante las costas de esta segunda instancia, al desestimarse totalmente el recurso, si bien en la cuantía máxima de 500 euros (apartado 4 del artículo citado), comprensiva de los honorarios de defensa y gastos de representación.

Fallo

que desestimación del recurso de apelación interpuesto por los servicios jurídicos de la Xunta de Galicia contra el Auto del Juzgado de lo contencioso- administrativo nº 2 de Vigo dictado el día 6 de febrero de 2018 en la pieza separada de medida cautelar dimanante del procedimiento ordinario número 335/17, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS el mismo. Con imposición de costas a la Administración apelante las costas de esta segunda instancia, si bien en la cuantía máxima de 500 euros, comprensiva de los honorarios de defensa y gastos de representación.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se de cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa. Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0140-18), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.