Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 388/2019, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 236/2019 de 12 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA CON/AD
CACERES
SENTENCIA: 00388/2019
La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, integrada por los
Iltmos. Sres. Magistrados del margen, en nombre de S.M. el Rey, ha dictado la siguiente:
SENTENCIA NUM.388
PRESIDENTE:
DON DANIEL RUIZ BALLESTEROS
MAGISTRADOS:
DOÑA ELENA MÉNDEZ CANSECO
DON MERCENARIO VILLALBA LAVA
DON RAIMUNDO PRADO BERNABEU
DON CASIANO ROJAS POZO /
En Cáceres a doce de noviembre de dos mil diecinueve.
Visto el recurso contencioso administrativo número 236/2019, promovido por el Procurador Don Pablo
Gutiérrez Fernández, en nombre y representación de UTE SILL FACILITY, S.L. -SERVICIOS INTEGRALES
CALAMÓN S.L- . , siendo demandada la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, representada y defendida
por el Sr. Abogado del Estado, recurso que versa sobre Resolución dictada con fecha 7 de marzo de 2019
por la Presidencia de la Confederación Hidrográfica del Guadiana en el procedimiento de reclamación/revisión
importe del contrato 9/142-17, desestimatoria de tal reclamación. Cuantía 1.150,97 euros.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la parte actora se presentó escrito, mediante el cual interesaba se tuviera por interpuesto recurso contencioso administrativo contra el acto que ha quedado reflejado en el encabezamiento de esta sentencia.



SEGUNDO.- Seguido que fue el recurso por sus trámites, se entregó el expediente administrativo a la representación de la parte actora para que formulara la demanda, lo que hizo seguidamente dentro del plazo, sentando los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes y terminando suplicando se dictara una sentencia por la que se estime el recurso con imposición de las costas a la parte demandada.

Dado traslado de la demanda a la parte demandada de la Administración para que la contestase, evacuó dicho trámite interesando se dictara una sentencia desestimatoria del recurso, con imposición de las costas a la parte actora.



TERCERO.- Denegado el recibimiento del recurso a prueba, quedaron los autos pendientes del señalamiento del día para la votación y fallo del presente recurso, fijándose día y llevándose a efecto en el fijado.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Siendo Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada Doña Elena Concepción Méndez Canseco, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La Resolución recurrida es la dictada con fecha 7 de marzo de 2019 por la Presidencia de la Confederación Hidrográfica del Guadiana en el procedimiento de reclamación/revisión importe del contrato 9/142-17, desestimatoria de tal reclamación.

La actora solicita el abono de 1.150,97 euros para ser compensada por el perjuicio ocasionado por la subida del salario Mínimo interprofesional. La demandada se opone al recurso.



SEGUNDO.- Para resolver el presente conflicto partiremos de que la ejecución de todo contrato está presidida por el principio de riesgo y ventura que impone el artículo 197 de la Ley de Contratos del Sector Público. Ello significa que todo contratista debe prever la existencia de la contingencia consistente en la aparición de un posible daño a sus intereses económicos, y como tal ( STS 20/7/2016) debe asumir que sus ganancias pueden ser menores cuando no respondan a circunstancias sobrevenidas en la ejecución del contrato.

Constituyen excepciones a este principio de riesgo y ventura según la regulación contractual, las figuras de la revisión de precios, modificación de los contratos, o el principio de mantenimiento del equilibrio en los contratos concesionales. En cuanto a la revisión de precios, la Ley 2/2015 de desindexación de la economía española, modificó los preceptos del TRLCSP sobre la revisión de precios excluyendo el índice general de precios, y ya en la Ley de Contratos del sector público en su artículo 103, sólo la permite excepcionalmente ( artículo 19, 29 para la concesión relacionada con el transporte de viajeros y con el ciclo urbano del agua. Y el 103,2 sólo admite revisión de precios por costes de mano de obra en los contratos de obras, de suministro de fabricación o aquellos otros con un periodo de recuperación superior a cinco años. En los mismos términos se pronunciaba el artículo 89 del TRLCSP, bajo cuya vigencia se licitó el contrato que nos ocupa.

Si la revisión de precios sólo se prevé en los contratos de concesión, y los anteriormente expresados entre los que no se encuentra el contrato de servicios de un año de duración suscrito por la actora, no cabe entender que en el mismo quepa tal figura de revisión de precios.

Tampoco cabe la figura de la modificación del contrato por cuanto que el artículo 203,1 de la LCSP sólo la prevé para modificar el objeto del contrato por razones de interés público objetivos.

La tercera excepción la constituye el principio del mantenimiento del equilibrio económico financiero.

Este principio supone que haya una equivalencia entre los derechos y obligaciones de las partes, y que el concesionario tenga un margen normal de beneficio industrial. Sin embargo, este principio sólo está contemplado para las concesiones de servicios y obras según lo dispuesto en los artículos 270,1 y 290,2 de la LCSP, que a su vez exigen que la ruptura del equilibrio sea sustancial, desproporcionada ( STS de 30 de junio de 2014), y que se produzca bien por el ius variandi de la administración, bien por factum principis o bien por riesgo imprevisible.

Está plasmada en la sentencia de 28 de octubre de 2015 (casación núm. 2785/2014), confirmatoria de lo ya dicho en la anterior de 28 de enero de 2015 (Recurso núm. 449/2012), expresándose la primera así: «(...) deben efectuarse sobre esos tres aspectos que acaban de enunciarse las consideraciones que siguen.

La primera es que el principio de la eficacia vinculante del contrato y de la invariabilidad de sus cláusulas es la norma general que rige en nuestro ordenamiento jurídico tanto para la contratación privada como para la contratación administrativa. En cuanto a la primera debe mencionarse el artícu lo 1091 del Código civil, y sobre la segunda estas otras normas de la sucesiva legislación de contratos administrativos más reciente: el artícu lo 94 del TR/LCAP de 16 de junio de 2000, y los artículos 208 y 209 del TR/LCSP de 14 de noviembre de 2011.

La segunda es que la contratación administrativa se caracteriza también por llevar inherente un elemento de aleatoriedad de los resultados económicos del contrato, al estar expresamente proclamado por la ley el principio de riesgo y ventura del contratista ( artícu los 98 del TR/LCAP de 2000 y 215, 231 y 242 del TR/LCSP de 2011). Un elemento de aleatoriedad que significa que la frustración de las expectativas económicas que el contratista tuvo en consideración para consentir el contrato no le libera de cumplir lo estrictamente pactado ni, consiguientemente, le faculta para apartarse del vínculo contractual o para reclamar su modificación.

La tercera es que en nuestro ordenamiento jurídico ha sido tradicional establecer unas tasadas excepciones a esa aleatoriedad de los contratos administrativos, consistentes en reequilibrar la ecuación financiera del contrato únicamente cuando se ha producido una ruptura de la misma por causas imputables a la Administración (' ius variandi' o 'factum principis'), o por hechos que se consideran 'extra muros' del normal 'alea' del contrato por ser reconducibles a los conceptos de fuerza mayor o riesgo imprevisible. Lo cual significa que no toda alteración del equilibrio de las prestaciones del contrato da derecho al contratista a reclamar medidas dirigidas a restablecer la inicial ecuación financiera del vínculo, sino únicamente aquellas que sean reconducibles a esos tasados supuestos de ' ius variandi', 'factum principis', y fuerza mayor o riesgo imprevisible.

Esa regulación tasada de los supuestos excepcionales de restablecimiento del equilibrio económico del contrato ha estado presente en esa sucesiva legislación de contratos públicos que antes se ha mencionado.

Así, los artículos 144 y 163 del TR/LCAP de 2000, que regulaban medidas de reparación para los supuestos de fuerza mayor y ejercicio del ' ius variandi'; el artículo 248.2 de ese mismo TR/LCAP, introducido por la Ley 13/2003, de 23 de mayo reguladora del contrato de concesión de obras públicas, que refiere el deber de la Administración de restablecer el equilibrio económico del contrato a los supuestos de ' ius variandi', fuerza mayor, 'factum principis' y previsiones del propio contrato; y el artícu lo 258.2 del TR/LCSP de 2011 , que viene a reproducir el contenido del anterior precepto.

Finalmente, la cuarta y última consideración es que, más allá de los supuestos tasados en la regulación general de la contratación pública, el reequilibrio sólo procederá cuando lo haya previsto el propio contrato y cuando una ley especial regule hipótesis específicas de alteración de la economía inicial del contrato y establezca medidas singulares para restablecerla».

En el caso en estudio, el contrato suscrito es de servicios, y no de gestión de servicios, y en el mejor de los casos podríamos tener en cuenta lo establecido en el artículo 282.4 del RDL 3/2011, previsto para los contratos de gestión de servicios públicos, por analogía. Sin embargo, el art. 10 TRLSCP define el contrato de servicios como aquél cuyo objeto son prestaciones de hacer consistentes en el desarrollo de una actividad o dirigidas a la obtención de un resultado distinto de una obra o un suministro. Aquí no hay participación en la gestión por parte del contratista, por lo que el régimen jurídico del contrato de servicios, recogido en los arts. 301 y siguientes del TRLSCP, no contempla en principio el mantenimiento del equilibrio económico del contrato.

Dispone ese precepto: '4. La Administración deberá restablecer el equilibrio económico del contrato, en beneficio de la parte que corresponda, en los siguientes supuestos: a) Cuando la Administración modifique, por razones de interés público y de acuerdo con lo establecido en el título V del libro I, las características del servicio contratado.

b) Cuando actuaciones de la Administración determinaran de forma directa la ruptura sustancial de la economía del contrato.

c) Cuando causas de fuerza mayor determinaran de forma directa la ruptura sustancial de la economía del contrato. A estos efectos, se entenderá por causas de fuerza mayor las enumeradas en el artículo 231 de esta Ley'.

Pues bien, podría descartarse de plano el supuesto de ejercicio del 'ius variandi' o' factum principis', en tanto que, como se ha dicho, el alegado desequilibrio del contrato deriva, no de la actuación de la Administración contratante. La Variación viene declarada por una norma general cual es un Real Decreto, y aunque la Confederación Hidrográfica es Administración General dependiente del Ministerio de Medio Ambiente, el RD es una norma en ejercicio de una función política del Gobierno de España, es decir nos hallamos ante dos ámbitos distintos, se trata de un Órgano muy lejano y distinto que no entra dentro de las competencias de la Administración. Sin embargo, podríamos aceptar que también cabría en caso de otra Administración, si nos atenemos a que lo relevante para la economía del contrato no es de quién procede la medida, sino que se trate de una autoridad suficiente para imponerse en su ejecución. En este sentido, el Tribunal Supremo estimó la concurrencia del factum principis y el derecho del adjudicatario del servicio de ambulancia del INSALUD a ser resarcido cuando, como consecuencia del incremento del precio del combustible aprobado por el Ministerio de Hacienda, el equilibrio del contrato se rompió ( SSTS de 20 de noviembre y 2 de diciembre de 1985, RJ 1985, 5566 y 6511, respectivamente).

No obstante, más allá de los supuestos tasados en la regulación general de la contratación pública, el reequilibrio sólo procederá cuando lo haya previsto el propio contrato y cuando una ley especial regule hipótesis específicas de alteración de la economía inicial del contrato y establezca medidas singulares para restablecerla'. Partiendo de lo anterior, es indudable que no puede aplicarse al contrato de autos las normas reguladoras del reequilibrio de las prestaciones al no estar contempladas para el contrato de servicios ni en el propio contrato, no siendo controvertido que no se produjo ninguna modificación del mismo.

También ha de excluirse la existencia de causa de fuerza mayor, si tenemos en cuenta que se recogen como tal en el artículo 231 del TRLCSP, al que se remite el transcrito ' a) Los incendios causados por la electricidad atmosférica.- b) Los fenómenos naturales de efectos catastróficos, como maremotos, terremotos, erupciones volcánicas, movimientos del terreno, temporales marítimos, inundaciones u otros semejantes.-c) Los destrozos ocasionados violentamente en tiempo de guerra, robos tumultuosos o alteraciones graves del orden público'.

Al margen de los casos de fuerza mayor definidos legalmente, tampoco se aprecia riesgo imprevisible generador de un desequilibrio compensable; al efecto invoca la actora de forma conjunta los principios de equidad y buena fe, la cláusula rebus sic stantibus, la teoría de la imprevisión, y teorías similares, que sustenta en una premisa única, cual es que se ha producido una alteración extraordinaria de las circunstancias que era imprevisible, sin embargo se trata de una incidencia en los costes laborales, que en mayor o menor grado, es ordinaria y previsible y además periódica, reconducible al principio de riesgo y ventura. No cabe hablar en consecuencia de riesgo imprevisible, de algo sorpresivo e inimaginable, y por ello el incremento de costes en los contratos que pueda suponer la subida del SMI, ha de ser asumida por los contratistas dentro del «riesgo y ventura» general a todos los contratos. Si no puede absorber esos costes o incumple las obligaciones contractuales, se debería resolver el contrato por causa imputable al contratista, con los efectos que ello tiene de acuerdo con lo previsto en la LCSP. Además, los órganos consultivos y jurisdiccionales no han admitido la calificación de riesgos imprevisibles en supuestos en los que la causa derivaba de decisiones o incidencias económicas generales, como los ciclos económicos, las devaluaciones de la moneda o las fluctuaciones del precio del petróleo y sus derivados (dictámenes del Consejo de Estado 632/1994, de 14 de marzo; 21/92, de 13 de febrero; IJCCA de Aragón 18/2012, de 19 de septiembre y 8/2013; Sentencia de la Audiencia Nacional de 21 de Octubre de 2013, sección 8ª; STS de 28 de enero de 2015 rec. 449/2012). Y aunque en alguna ocasión han analizado la incidencia de supuestos riesgos imprevisibles en contratos diferentes a las concesiones, siempre han rechazado la concurrencia de tales circunstancias confieran derechos indemnizatorios a los contratistas ( STS de 26 de diciembre de 1990, 30 de abril de 1999, en relación con el incremento de los precios en los litigantes asfálticos en contratos de obras, o las STS de 30 de abril de 2001 o de 9 de diciembre de 2003, en relación a contratos de servicio de mantenimiento).

Todo ello nos conduce a pensar que el principio de mantenimiento del equilibrio económico de las concesiones, aun aplicado también al contrato de servicios, no permite la compensación de los sobre costes derivados de la subida del SMI por decisión gubernativa, ni como factum principis ni como riesgo imprevisible.

Por lo expuesto, procede la desestimación del presente recurso.



TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional, se imponen las costas a la actora.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de pertinente y general aplicación, EN NO MBRE DE SM EL REY, por la potestad que nos confiere la CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA,

Fallo

Que desestimamos el Recurso contencioso administrativo interpuesto por el Procurador Sr. Gutiérrez Fernández en nombre de UTE SILL FACILITY S.L. SERVICIOS INTEGRALES CALAMON S.L. frente a la resolución a la que se refiere el primer fundamento, la confirmamos por ser ajustada a derecho.

Condenamos a la parte demandante al pago de las costas procesales causadas.

Contra la presente sentencia cabe recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo. El recurso de casación se preparará ante la Sala de lo Contencioso- Administrativo del TSJ de Extremadura en el plazo de treinta días contados desde el día siguiente al de la notificación de la sentencia.

El escrito de preparación deberá reunir los requisitos previstos en los artículos 88 y 89 LJCA y en el Acuerdo de 19 de mayo de 2016, del Consejo General del Poder Judicial, por el que se publica el Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE 6-7-2016).

Y para que esta sentencia se lleve a puro y debido efecto, una vez alcanzada la firmeza de la misma, remítase testimonio junto con el expediente administrativo al órgano que dictó la resolución impugnada, que deberá acusar recibo dentro del término de diez días, conforme previene la Ley, y déjese constancia de lo resuelto en el procedimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En la misma fecha fue publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dictó.

Doy fe.