Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 388/2019, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 195/2019 de 17 de Julio de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA: 00388/2019
Ponente: Doña María Dolores Rivera Frade
Recurso de Apelación número 195/2019
Apelante: Don Rafael
Apelada: Concello de A Coruña
EN NOMBRE DEL REY
La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha
pronunciado la
SENTENCIA
Ilms. Srs. Magistrado/as
Don Fernando Seoane Pesqueira, presidente
Doña Blanca María Fernández Conde
Doña María Dolores Rivera Frade
En la ciudad de A Coruña, a 17 de julio de 2019.
El recurso de apelación 195/2019 de esta Sala, ha sido interpuesto por Don Rafael , que actúa
en su propio nombre y representación, contra sentencia de fecha 12 de marzo de 2019 dictada en el
procedimiento abreviado 224/2018 por el Juzgado de lo contencioso administrativo número 3 de los de A
Coruña , sobre función pública. Es parte apelada el Concello de A Coruña, representado y dirigido por el
letrado del Ayuntamiento de A Coruña.
Es Ponente la Ilma. Sra. Doña María Dolores Rivera Frade.

Antecedentes

PRIMERO .- Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: 'Desestimo el recurso contencioso administrativo interpuesto por el letrado de don Rafael , contra la resolución presunta desestimatoria de la solicitud dirigida a la Alcaldía del Ayuntamiento de A Coruña, de abono de diferencias retributivas y consolidación de grado personal '.



SEGUNDO .- Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

NO SE ACEPTA el fundamento de derecho segundo de la sentencia apelada, y SI SE ACEPTA el fundamento de derecho tercero.


PRIMERO .- Objetodel recurso de apelación: Don Rafael recurre en apelación la sentencia dictada por el Juzgado de lo contencioso-administrativo número 3 de A Coruña, en los autos de procedimiento abreviado número 224/18, que desestimó el recurso contencioso-administrativo presentado contra la desestimación presunta por silencio administrativo de la solicitud presentada frente al Ayuntamiento de A Coruña, de reconocimiento de abono de la diferencia de las retribuciones complementarias desde el 4 de febrero de 2016, fecha desde la cual el actor ocupa el puesto de Oficial del Servicio de Extinción de Incendios y Salvamento del Ayuntamiento de A Coruña, y de reconocimiento de la consolidación de grado personal en dos niveles superiores al que posee.

La sentencia de instancia desestima el recurso basándose para ello, en síntesis, en que cuando en la resolución municipal de 4 de febrero de 2016 se designó al apelante para asumir el puesto vacante, una vez jubilado su titular el día 2 de mayo de 2015, no se hizo con un nombramiento para proveer esa plaza, sino para concretar que era él, y no otro compañero con menor antigüedad, el que la ocuparía. En dicha resolución no se citaba un régimen normativo específico, ni tampoco el derecho del recurrente a percibir unas determinadas retribuciones que no fuesen las propias de su puesto de trabajo de suboficial. Y respecto del perfeccionamiento del grado personal, queda sujeto a lo establecido en la Disposición Transitoria Octava de la Ley de empleo público de Galicia, que requiere, entre otras condiciones, el desempeño de un puesto de trabajo con carácter definitivo, lo que también exige el artículo 70 del Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo .

Frente a este pronunciamiento el Sr. Rafael interpone recurso de apelación alegando como motivos en base a los cuales interesa la revocación de la sentencia de instancia, los siguientes: que ha venido desempeñando la totalidad de las funciones del puesto de Oficial, y que bien se entienda que su nombramiento se corresponde con una sustitución temporal, bien con una comisión de servicios -como entiende que es la verdadera naturaleza de su nombramiento-, el resultado final, en cuanto al reconocimiento de las retribuciones complementarias del puesto efectivamente desempeñado, debería ser la misma. En cuanto a la consolidación del grado, sostiene que la consideración de circunscribir este derecho al desempeño de un puesto de carácter definitivo debe de ser superada en base a la jurisprudencia más reciente en interpretación y aplicación del derecho europeo, citando la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 2018 .



SEGUNDO .- Sobre el derecho al abono de las diferencias retributivas. Estimación del recurso: Del expediente administrativo remitido por la Administración demandada, y demás datos facilitados por la parte recurrente y por la propia Administración, resulta que el apelante lleva desempeñando las funciones propias del puesto de Oficial del Servicio de Extinción de Incendios y Salvamento del Ayuntamiento de A Coruña, desde el día 4 de febrero de 2016 en que fue nombrado por la Concejal Delegada de Hacienda y Administración.

En el informe del Coordinador de Seguridad aportado por el recurrente, se dice que este desempeña la totalidad de las funciones del puesto de Oficial, y por tanto las funciones que le correspondían conforme a su categoría de Suboficial son desempeñadas por el resto de los Suboficiales del servicio.

De esta manera, hemos de dar la razón al apelante pues la realidad constatada a través del expediente administrativo, se traduce en que la cobertura del puesto de trabajo que viene ocupando desde hace más de dos años, no lo ha sido para sustituir una ausencia temporal, como puede ser una ausencia por enfermedad, por disfrute de permiso, o por otros motivos, sino para cubrir una vacante por jubilación de su titular, aunque esta cobertura sea provisional mientras no se provea el puesto por los cauces, y a través de los procedimientos legalmente establecidos.

Y también hemos de compartir con el apelante en que, al margen de cual sea la verdadera naturaleza jurídica de su nombramiento, debe de reconocérsele el derecho al abono de las retribuciones complementarias que lleva aparejado el puesto de Oficial efectivamente desempeñado durante todo este tiempo.

El criterio que exigía una adscripción formal al puesto de trabajo de categoría superior ha de entenderse superado desde que la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de enero de 2018 (Recurso: 874/2017 ) no lo impone, bastando con el ejercicio material de ese otro puesto en su totalidad o en sus contenidos esenciales o sustantivos.

Y por tanto con mayor razón ha de reconocerse aquel derecho cuando se desempeña un puesto de trabajo de categoría superior al amparo de una sustitución por vacante, como sucede en este caso, que además implica el desempeño de sus funciones de forma completa y continuada.

Ya lo había anticipado esta Sala y Sección en la sentencia de 14 de junio de 2017 (recurso de apelación 409/2016 ), con cita de la anterior de 18 de mayo de 2016, recaída en el Recurso de apelación 329/2015, cuando argumentamos: 'en el plano práctico y en las concretas circunstancias, el Derecho debe remediar las situaciones abusivas o discriminatorias si concurre un escenario en que alguien prueba que realiza funciones de otra categoría o puesto y las acomete bien por investidura expresa de la Administración o bien por complacencia y tolerancia tácita e inequívoca, en condiciones de frecuencia, intensidad y modos que se impone evitar el enriquecimiento injusto de aquélla o el desequilibrio en el binomio prestación- contraprestación que inspira toda relación de servicios, laboral o funcionarial.

En consecuencia, sería suficiente con que la situación de la realización de funciones de categoría superior de modo pleno, continuo y estable, se realizase por complacencia o tolerancia tácita de la Administración, pues de ese modo puede prevenirse el enriquecimiento injusto, ya que resultaría paradójico que quien incumple el deber de velar porque la distribución del trabajo en las diversas dependencias se lleve a cabo con arreglo a los distintos niveles recogidos en la relación de puestos de trabajo, se pudiera beneficiar de aquel desempeño de tareas de un puesto de categoría superior por parte de un empleado público'.

La doctrina que se recoge en la sentencia de Tribunal Supremo de 18 de enero de 2018 (Recurso: 874/2017 ) ha sido reiterada en sentencias posteriores, citando entre las más recientes, la de 7 de mayo de 2019 (Recurso: 1780/2018 ), que sale al paso de la cita de las sucesivas leyes generales de presupuestos del Estado que limitaban el abono de los complementos de destino y especifico, reconociendo únicamente los que se correspondían con el puesto ocupado en virtud de los procedimientos de provisión previstos en la ley.

El Tribunal Supremo sostiene que las previsiones que se recogen en las leyes presupuestarias parten del principio de que los funcionarios desarrollan las tareas correspondientes a su puesto de trabajo. Y añade: 'Ahora bien, la jurisprudencia ha constatado que hay supuestos en que la Administración consiente situaciones en que los funcionarios tienen que realizar todas o la parte esencial de las tareas de un puesto distinto, reservado a funcionarios de grupos de titulación superior y de superior nivel de complemento de destino. Este último es un supuesto que no contempla la Ley, pues ésta se refiere solamente al desempeño de tareas concretas de otro puesto de trabajo, no de todas o de las esenciales del mismo'.

Por tanto, el recurso de apelación ha de ser estimado respecto de esta primera pretensión.



TERCERO .- Sobre el derecho a la consolidación del grado personal: Sin embargo el apelante no podrá verse favorecido en la pretensión encaminada al reconocimiento de la consolidación de grado personal en dos niveles superiores al que tiene consolidado en su puesto de trabajo de Suboficial, pues este derecho solo se puede reconocer cuando un funcionario de carrera, como es en este caso el recurrente, ocupa un puesto de trabajo con carácter definitivo, pero no cuando lo ocupa de forma temporal. Durante el tiempo de desempeño de este puesto solo podrá percibir el nivel consolidado del puesto que le pertenece con carácter definitivo, tal como establece la normativa objeto de cita en la sentencia de instancia ( Disposición Transitoria Octava de la Ley de empleo público de Galicia, y el artículo 70 del Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo ).

La situación en la que se encuentra el apelante no es la de personal interino, que es el personal al que el Tribunal Supremo le ha reconocido, en la sentencia que cita aquel en su recurso (sentencia de 7 de noviembre de 2018) el derecho de adquisición de grado personal a la luz de la jurisprudencia del TJUE sobre la aplicación de la Directiva 1999/70/CE, relativa al acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada.

Por todo ello el recurso de apelación ha de ser estimado parcialmente.



CUARTO .- Sobre las costas: Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa , al acogerse la apelación, aunque sea parcialmente, no procede hacer pronunciamiento especial sobre las costas de esta segunda instancia.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

que con estimación del recurso de apelación interpuesto por Don Rafael , contra la sentencia del Juzgado de lo contencioso administrativo nº 3 de A Coruña de 12 de marzo de 2019 , en autos de Procedimiento abreviado número 224/18, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS la misma, y en su lugar estimamos parcialmente el recurso contencioso-administrativo presentado contra la desestimación presunta por silencio administrativo de la solicitud presentada frente al Ayuntamiento de A Coruña, de reconocimiento de abono de la diferencia de las retribuciones complementarias desde el 4 de febrero de 2016, fecha desde la cual el actor ocupa el puesto de oficial del servicio de extinción de incendios y salvamento del ayuntamiento de A Coruña, y del reconocimiento de la consolidación de grado personal en dos niveles superiores al que posee.

Y en consecuencia, se anula el acto impugnado, declarando el derecho del demandantea la percepción de las diferencias retributivas , correspondientes a las retribuciones complementarias, entre el puesto de Oficial del Servicio de Extinción de Incendios y Salvamento y el propio del actor, y al abono de las cantidades correspondientes a ese reconocimiento, desde el 4 de febrero de 2016, junto con los intereses legales, cantidad de determinar en ejecución de sentencia.

Sin imposición de costas.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se de cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa . Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0195-19), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo acordamos, mandamos y firmamos.