Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 388/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 21/2018 de 13 de Febrero de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA.
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN SEVILLA.
SECCION TERCERA.
RECURSO Núm. 21/2018 .
Registro General Núm. 109/2018.
SENTENCIA Nº 388/20
S E N T E N C I A
Iltmos. Sres. Magistrados
Don Victoriano Valpuesta Bermúdez. Presidente.
Don Pablo Vargas Cabrera.
Don Guillermo del Pino Romero.
En la ciudad de Sevilla, a trece de febrero del año dos mil veinte.
Vistos por la Sala en Sevilla de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía,
los autos correspondientes al recurso seguido en esta Sección Tercera con el núm. 21/2018, interpuesto por
don Paulino , representado por el Procurador don Daniel Escudero Herrera, y asistido de Letrado, contra la
Confederación Hidrográfica del Guadalquivir, representada y defendida por el Abogado del Estado. La cuantía
del recurso no quedó determinada. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. Victoriano Valpuesta Bermúdez, que expresa
el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El recurso se interpuso contra la resolución de 31 de agosto del 2017 del Presidente de la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir, desestimatoria del recurso de reposición deducido frente a la resolución por la que se le impuso a don Victorio , como responsable directo, sanción de multa de 3.288 euros y la obligación de indemnizar los daños al dominio público hidráulico en la suma de 858,58 euros, siendo declarado responsable solidario don Paulino , el recurrente, así como la obligación de éste de inutilizar el pozo situado en la parcela NUM000 del polígono NUM001 en el plazo de un mes, por la comisión de una infracción administrativa leve del Texto Refundido de la Ley de Aguas aprobado por R.D.Leg. 1/2001, de 20 de julio, prevista en su art. 116.3 apartados a), b) y g), en relación con los arts. 52 y siguientes; y en el art. 315. i) y m) en relación con los arts. 83 y siguientes del Reglamento del Dominio Público Hidráulico (RDPH).



SEGUNDO.- En el escrito de demanda la parte recurrente solicitó que se dictara sentencia por la que se anule la resolución recurrida, por considerar la misma contraria a Derecho, en los términos allí interesados.



TERCERO.- En el escrito de contestación a la demanda, la Administración demandada se opuso a las pretensiones de la recurrente, y pidió se dictara sentencia por la que se desestimara íntegramente la demanda.

Recibido el recurso a prueba para dar por reproducida la documental aportada, se dio ocasión a las partes para que formularan sus escritos de conclusiones, quedando a continuación las actuaciones conclusas para sentencia.



CUARTO.- En la tramitación de la presente causa se han observado todas las prescripciones legales, salvo determinados plazos por la acumulación de asuntos que penden de esta Sala; habiéndose señalado para votación y fallo el día de ayer, en el que, efectivamente, se deliberó, votó y falló.

Fundamentos

PRIMERO.- Constituye el objeto del presente procedimiento la resolución de 31 de agosto del 2017 del Presidente de la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir, desestimatoria del recurso de reposición deducido frente a la resolución por la que se le impuso a don Victorio , como responsable directo, sanción de multa de 3.288 euros y la obligación de indemnizar los daños al dominio público hidráulico en la suma de 858,58 euros, siendo declarado responsable solidario don Paulino , el recurrente, así como la obligación de éste de inutilizar el pozo situado en la parcela NUM000 del polígono NUM001 en el plazo de un mes, por la comisión de una infracción administrativa leve del Texto Refundido de la Ley de Aguas aprobado por R.D.Leg. 1/2001, de 20 de julio, prevista en su art. 116.3 apartados a), b) y g), en relación con los arts. 52 y siguientes; y en el art. 315. i) y m) en relación con los arts. 83 y siguientes del Reglamento del Dominio Público Hidráulico (RDPH).

Los hechos imputados son 'tener en explotación dos captaciones de aguas subterráneas ubicada en las coordenadas UTM (que se indican) para riego por el sistema de goteo de cuatro hectáreas de frutos rojos, previo almacenamiento en una balsa ubicada en las coordenadas (que se indican), en el sitio denominado DIRECCION000 , parcelas NUM002 y NUM000 , polígono NUM001 , del t.m. de Bonares (Huelva), sin autorización de la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir'.

Alega en primer lugar el recurrente que las actuaciones que ha realizado 'son conformes a derecho', que por la Administración 'sólo se acredita la existencia de los pozos, ya que no se han comprobado la cantidad de agua utilizada de estas captaciones ni la finalidad de las mimas', siendo el aprovechamiento 'tan mínimo, que siempre se encuentra por debajo de los 7.000 m3 anuales' a que se refiere el artículo 84.2 del RDPH, 'debido a que la finalidad de la captación de agua es de uso residual', sólo en momentos de extrema necesidad y dada la escasa superficie de la parcela, y se ha de considerar además que el aprovechamiento se está llevando a cabo en dos parcelas distintas, por lo que el cómputo de los 7.000 m3 se deberá efectuar respecto de cada una de ellas; que la Confederación, a la vez que niega que el aprovechamiento sea por debajo de los 7.000 m3 sin prueba suficiente, entiende que es preceptiva la obligación del propietario de la finca de comunicar al Organismo de cuenca las características de la utilización que se pretende, y que 'consultados los archivos de esta Confederación se comprueba que no consta a nombre de los denunciados concesión o autorización de ningún tipo para la realización de los hechos denunciados', y no necesitaba ni la autorización ni concesión debido a la 'nimiedad' del aprovechamiento, ya que sólo estaba obligado a comunicar al Organismo de cuenca la utilización de agua, y, al respecto, ya 'tramitó la pertinente autorización previa ante la Delegación Provincial en Huelva de la Consejería de Innovación, Ciencia y Empresa, obteniéndola finalmente por resolución de 21 de septiembre de 2005 de esta misma Delegación, por la que se otorga la autorización previa de las obras de captación de aguas subterráneas (folio 33 del expediente administrativo), y con dicha autorización se entendía cumplida la obligación de la comunicación exigida por el RDHP', pues en la misma resolución se indicaba que 'cuando el volumen total del aprovechamiento sobrepase los 7000 m3/año, de acuerdo con los artículos 54 y 59 TRLA, deberá solicitarse la concesión del Organismo de Cuenca', de modo que 'se entendió que resultaba conforme a derecho su actuación, y no era preceptivo realizar cualquier otro trámite', cuando además, en virtud de los principios antiformalistas y de coordinación de las Administraciones Públicas, 'esta parte entendía que la Confederación demandada debía tener conocimiento de la realidad de las circunstancias en que está haciéndose uso del pozo, en un aprovechamiento legalmente permitido de las aguas subterráneas, siempre de carácter residual y de extrema necesidad, inferior a los 7.000 metros cúbicos anualmente', con invocación del principio de confianza legítima actualmente proclamado en el artículo 3.1.e) de la Ley 40/2015, cuya infracción denuncia pues, de haber conocido 'la necesidad de realizar la comunicación pertinente, no se habría producido esta presunta infracción'.

Añade que se ha producido una vulneración del principio de presunción de inocencia pues 'no se ha realizado prueba alguna para constatarse la presunta desviación de aguas subterráneas', ni 'las comprobaciones suficientes para acreditar la comisión de los hechos susceptibles de infracción, ni la cantidad de metros cúbicos aprovechados, que como venimos defendiendo se encuentra por debajo del cómputo de los 7.000m3', no bastando la 'literalidad de las manifestaciones realizadas por el Servicio de Control y Vigilancia en la denuncia' o la simple 'observancia' de este Servicio para dar por probados los hechos imputados.

Pues bien, en lo que hace a la alegación relativa a la falta de presunción de veracidad de las afirmaciones de los guardas fluviales denunciantes, conviene indicar que, conforme a constante doctrina constitucional relativa al art. 24.2 de la C.E., es suficiente para destruir la presunción de inocencia de que goza el recurrente, la actividad probatoria sobre la que el órgano competente pueda fundar un juicio razonable de culpabilidad, aquí plasmada en las afirmaciones de dichos agentes relativas a la 'comprobación' del riego por goteo de cuatro hectáreas de cultivo de frutos rojos con aguas subterráneas, previo almacenamiento en una balsa que se abastece de dos pozos, corroboradas con informe fotográfico (folio 7 del expte.), disponiendo el art. 77.5 de la Ley 39/2015 (antes art. 137.3 de la Ley 30/1992) que los hechos comprobados por funcionarios a los que se les reconoce las condición de autoridad, tendrán valor probatorio sin perjuicio de las propias pruebas que pueda presentar el interesado, que no las ha propuesto. También consta en el expediente el informe de valoración de daños (folios 12 y 13) que, como sostiene el Abogado del Estado, contiene la suficiente especificación de la dotación anual prevista para estos cultivos en el Plan Hidrológico así como la duración de la campaña de riego, conforme a los cuales se ha calculado técnicamente el volumen de agua utilizado, y no hay juicio alguno interesado por el demandante que desmienta sus resultados, cuya impugnación sólo podría prosperar fundada en prueba pericial que se sustente en criterios igualmente técnicos, la cual -como decimos- no se ha articulado.

Por otro lado, aun en el caso de que se trataran de captaciones inferiores a 7.000 m3 al año -cosa que se admite a efectos dialécticos-, supuesto en el que no estaría sometido el uso del agua a previa concesión ni autorización, esta Sala y Sección tiene dicho en sentencia de 18 de junio del 2009 (recurso núm. 81/2007): '(...) aunque se podrán utilizar en un predio aguas procedentes de manantiales situados en su interior y aprovechar en él aguas subterráneas cuando el volumen total anual no sobrepase los 7.000 metros cúbicos cuando se trate de acuíferos que no hayan sido declarados como sobreexplotados, o en riesgo de estarlo, esto es, admitiendo estas circunstancias que se alegan, el art. 85.1 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico señala que, a efectos administrativos de control, estadísticos y de inscripción en el Registro de Aguas, el propietario de la finca o, en su nombre, el que ejercite el derecho reconocido en el artículo anterior, viene obligado a comunicar al Organismo de cuenca las características de la utilización que se pretende, acompañando documentación acreditativa de la propiedad de la finca, y que la fecha de registro de entrada en el Organismo de cuenca de la comunicación y documentación indicadas servirá de referencia para determinar los aprovechamientos con derechos preexistentes que hayan de ser respetados, así como las nuevas peticiones de concesiones que puedan resultar incompatibles; añadiendo en el apartado 2 que en la comunicación citada deberá indicarse: El caudal máximo instantáneo y el medio equivalente si la derivación se hace en forma discontinua, volumen total anual derivado, finalidad de la derivación, término municipal y descripción de las obras a realizar para la derivación'.

Como en aquel supuesto que dicha sentencia examinaba, ha de tenerse en cuenta igualmente en este que nos ocupa, que la infracción ha quedado encuadrada no sólo en el artículo 116. 3.b): 'La derivación de agua de sus cauces y el alumbramiento de aguas subterráneas sin la correspondiente concesión o autorización cuando sea precisa', sino también en el apartado a) del mismo art. 116.3: 'Las acciones que causen daños a los bienes de dominio público hidráulico y a las obras hidráulicas', así como justamente en el apartado g): 'El incumplimiento de las prohibiciones establecidas en la presente Ley o la omisión de los actos a que obliga', expresamente recogido también en la resolución impugnada.

Tampoco puede apreciarse la infracción del principio de confianza legítima porque, como igualmente alega el Abogado del Estado, la correspondiente autorización previa de las obras de captación de aguas subterráneas emitida por la Consejería de Innovación, Ciencia y Empresa de la Junta de Andalucía, no puede sustituir a la necesaria 'comunicación' del aprovechamiento a la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir, ni presupone la 'conformidad' por parte del Organismo de cuenca a esa supuesta comunicación, pues son Administraciones distintas y cada una de ellas actúa en el ámbito de sus competencias, indicándose expresamente en la condición octava de la autorización aportada por el propio interesado (folio 41 del expediente) que 'esta autorización se entiende sin perjuicio de terceros, y es independiente de la que pueda corresponder a otros organismos y corporaciones'.



SEGUNDO.- Se alega igualmente en la demanda la vulneración del principio de proporcionalidad al serle impuesta la sanción de multa en aquella cuantía, y sin motivación, y, a mayor abundamiento, que 'las parcelas en las que se han producido las supuestas infracciones se encuentran inmersas en un proceso de legalización del regadío al amparo del procedimiento de regularización incoado por la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir en virtud del Plan Especial de Ordenación de las zonas de regadío ubicadas al norte de la Corona Norte Forestal de Doñana', por lo que la imposición de estas sanciones supone una frontal vulneración del principio de proporcionalidad.

Pues bien, dijimos también en nuestra sentencia de 29 de marzo de 2017 (recurso 23/2016) que 'resulta irrelevante que las parcelas estén consideradas como de regadío si no tienen derecho de riego', y es precisamente para la ordenación de estos aprovechamientos que el artículo 39 del Plan Especial de Ordenación de las zonas de regadío ubicadas al norte de la Corona Forestal de Doñana, instituyó el proceso de regulación: 'Para aquellos aprovechamientos que no tienen derecho otorgado, la Administración competente iniciará un proceso de regulación de los aprovechamientos, de conformidad con la normativa específica...', comienza diciendo el indicado precepto. Los procesos de regularización van encaminados, pues, a poner fin a situaciones de ilegalidad, pero no constituyen una suerte de 'amnistía administrativa'.

Lo que establece el art. 318.1 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico, después de la modificación operada por el Real Decreto 670/2013, de 6 de septiembre, es que las infracciones leves podrán ser sancionadas con 'multa de hasta 10.000,00 euros', expresándose en la resolución recurrida que la cuantía de la multa por importe de 3.288 euros se ha determinado atendido el importe de los daños al dominio público hidráulico, valorados en 858,58 euros. En definitiva, como quiera que dentro de esa escala de hasta 10.000 euros la multa ha sido impuesta en una cuantía que estaría en el grado inferior de esa horquilla, no se aprecia en modo alguno conculcado el principio de proporcionalidad, sin que resulte tampoco reprochable un defecto de motivación susceptible de determinar la nulidad de la sanción de multa impuesta.

Por otro lado, dispone el artículo 118.1 del Texto Refundido de la Ley de Aguas que 'con independencia de las sanciones que les sean impuestas, los infractores podrán ser obligados a reparar los daños y perjuicios ocasionados al dominio público hidráulico, así como a reponer las cosas a su estado anterior', disponiendo a su vez el art. 323.3 del mismo Reglamento que, 'en todo caso, la exigencia de reponer las cosas a su estado anterior obligará al infractor a destruir o demoler toda clase de instalaciones u obras ilegales y a ejecutar cuantos trabajos sean precisos para tal fin, de acuerdo con los planos, forma y condiciones que fije el Organismo sancionador competente'; y, en el caso que nos ocupa, la obligación de inutilización de los pozos es medida supeditada a su posible legalización.

El recurso, por tanto, se ha de rechazar.



TERCERO.- De conformidad con el artículo 139.1 de la L.R.J.A. de aplicación, procede condenar a la demandante al pago de las costas, si bien la Sala, haciendo uso de la facultad que le otorga el apartado 3 del mismo precepto, señala que la cifra máxima que podrá incluirse en la tasación de costas alcanza la suma de seiscientos euros (600 euros) por todos los conceptos.

Vistos los preceptos legales citados, los concordantes y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el presente recurso contencioso-administrativo contra la resoluciones expresadas en el antecedente de hecho primero, las cuales confirmamos por considerarlas conformes al Ordenamiento jurídico, imponiendo las costas a la recurrente en los términos y con el límite expresados en el fundamento jurídico último.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe preparar recurso de casación por escrito ante esta Sala en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente a la notificación de esta resolución, en los términos y con las exigencias contenidas en los arts. 86 y siguientes de la Ley Jurisdiccional.

Y a su tiempo, con certificación de esta sentencia para su cumplimiento, devuélvase el expediente administrativo al lugar de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia que se notificará en legal forma a las partes, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.