Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 388/2020, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 98/2020 de 15 de Julio de 2020

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA: 00388/2020
Ponente: D. BENIGNO LÓPEZ GONZÁLEZ
Recurso: Apelación 98/2020
Apelante: Jesús Ángel
Apelada: SUBEDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN A CORUÑA
EN NOMBRE DEL REY
La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha pronunciado
la siguiente
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
D. Benigno López González, Presidente.
Dª.Blanca María Fernández Conde
Dª.María Amalia Bolaño Piñeiro
A Coruña, a quince de julio de 2020.
El recurso de apelación 98/2020 pendiente de resolución ante esta Sala, fue promovido por don Jesús Ángel
, representado por la Procuradora doña Ángela Marina Cortiñas Rivas y dirigido por la Letrada doña Eva Otilia
Acuña Vecino, contra la sentencia de fecha 19 de noviembre de 2019 dictado en el Procedimiento Abreviado
110/2019, por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número 1 de A Coruña, sobre denegación de
residencia temporal y trabajo por circunstancias excepcionales de arraigo familiar, siendo parte apelada la
Subdelegación del Gobierno en A Coruña, representada y dirigida por el Abogado del Estado.
Es Ponente el Ilmo. Sr. D. BENIGNO LÓPEZ GONZÁLEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: 'Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por la Letrada Dª Eva Otilia Acuña Vecino, en nombre y representación de D. Jesús Ángel , frente a la resolución del Expediente: NUM000 de la Subdelegación del Gobierno de A Coruña, por la que se acuerda denegar a D. Jesús Ángel la residencia temporal por circunstancias excepcionales inicial arraigo familiar (art. 124.3). Todo ello, sin imposición de costas'.



SEGUNDO.- Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, y
PRIMERO .- Don Jesús Ángel interpuso recurso contencioso administrativo contra resolución de la Subdelegación del Gobierno en A Coruña, de fecha 25 de febrero de 2019, por la que se le deniega al actor la pretendida autorización de residencia/residencia y trabajo por circunstancias excepcionales de arraigo familiar, deducida al amparo del artículo 124.3 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, en su condición de progenitor de un menor de nacionalidad española.

Disconforme con dicha decisión, el Sr. Jesús Ángel acudió a la Jurisdicción y el Juzgado de lo Contencioso administrativo nº 1 de A Coruña, por sentencia de fecha 19 de noviembre de 2019, desestimó el recurso contencioso administrativo planteado y confirmó la resolución administrativa impugnada por entenderla ajustada al ordenamiento jurídico.

Contra dicha sentencia, se promueve, ahora, el presente recurso de apelación por don Jesús Ángel , interesando su revocación y que, en su lugar, se dicte otra por la que acojan se íntegramente los pedimentos contenidos en el suplico de la demanda rectora.



SEGUNDO .- El demandante, de nacionalidad cubana, casado con la ciudadana de nacionalidad española doña Adriana , con la que tuvo un hijo, Aurelio , nacido el NUM001 de 2018, solicitó, en fecha 21 de febrero de 2019, autorización de residencia/residencia y trabajo por circunstancias excepcionales de arraigo familiar en su condición de progenitor de un menor español, al amparo de lo dispuesto en el artículo 124.3 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

La resolución administrativa recurrida, de forma escueta y sorprendente, por la argumentación esgrimida, denegó la solicitud del demandante, con sustento en el artículo Único del Real Decreto 557/2011, al considerar que siendo el actor padre de un menor nacido en España y, como tal, familiar directo de los que contempla el artículo 2 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, debe serle obligatoriamente aplicada, por resultarle más favorable, la normativa contenida en este último Real Decreto (familiares extracomunitarios de españoles), sin que pueda acogerse a las autorizaciones previstas en el Régimen general de Extranjería (Ley Orgánica 4/2000 y Real Decreto 557/2011).

La parte apelante continúa insistiendo en la indefensión que le produjo la absoluta ausencia de motivación en la resolución administrativa impugnada y la inadecuación de la respuesta recibida.



TERCERO .- Dicho artículo Único del Real Decreto 557/2011 establece que 'Las normas del Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, se aplicarán con carácter supletorio, o a los efectos que pudieran ser más favorables, a los nacionales de los Estados miembros de la Unión Europea y a las demás personas incluidas en el ámbito del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo'.

Sin embargo, en el caso enjuiciado, resulta llamativo que la Administración demandada, desatendiendo la normativa que sirve de sustento a la solicitud del actor, sostenga que el régimen aplicable al demandante no puede ser el recogido en la legislación general de extranjería, sino la preferente, y más favorable, de extranjeros vinculados con españoles, para afirmar que, en este supuesto concreto, su condición de padre de un menor de nacionalidad española le obligaba a acogerse a la normativa comunitaria, máxime cuando, además, está casado con una ciudadana de nacionalidad española.

Esta fundamentación es la que se recoge en la resolución administrativa impugnada y que ha sido objeto de desarrollo, de forma más extensa y precisa, por la propia sentencia apelada.

Es doctrina jurisprudencial que, por reiterada no merece cita, la de que la motivación no tiene que ser exhaustiva, pudiendo ser lo suficientemente sucinta siempre que, a través de ella, el interesado pueda conocer las razones que avalan la decisión sin padecer indefensión alguna. Y esta indefensión no se aprecia en el presente caso.

Cierto es que nada le impide al actor deducir nueva solicitud por la vía del artículo 2 del Real Decreto 240/2007.

Pero es evidente que el demandante formuló su petición sobre una fundamentación jurídica concreta, cual es la contenida en el artículo 124 del Real Decreto 557/2001 ya citado, que establece que 'Se podrá conceder una autorización de residencia por razones de arraigo laboral, social o familiar cuando se cumplan los siguientes requisitos: ... 3. Por arraigo familiar: a) Cuando se trate de padre o madre de un menor de nacionalidad española, siempre que el progenitor solicitante tenga a cargo al menor y conviva con éste o esté al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto al mismo' ... .

No llega a comprender esta Sala el sentido de la decisión administrativa recurrida. El hecho de que el acogimiento del actor a lo dispuesto en el artículo 2 del Real Decreto 240/2007, pudiera resultarle más favorable a sus intereses, no justifica que la Administración no resuelva acerca de la concreta petición formulada por aquél, ya sea en sentido favorable o desfavorable a su pretensión, y que, en su lugar, deniegue la solicitud del recurrente sobre la base de afirmar una primacía de la normativa comunitaria sobre la nacional que, además, le favorece.



CUARTO .- Resulta chocante tal decisión. Lo correcto hubiera sido que la Administración concediera o denegara la autorización de residencia postulada tras analizar la cumplimentación o no por el actor de las condiciones requeridas por el artículo 124.3 del Real Decreto 557/2011, antes aludido; pero no fue así, sino que la Administración denegó la pretensión actora a través de una escasa y muy sucinta motivación y por razones que ninguna relación guardaban con las que servían de amparo a la petición actora. Aun cuando fuera en aras de favorecer los intereses del demandante, la Administración se alejó de las normas que el mismo invocaba, para concluir, sobre la base de una primacía de la normativa comunitaria sobre la nacional, que procedía denegar la petición formulada toda vez que debería haber sido planteada conforme a lo previsto en el artículo 2 del Real Decreto 240/2007.

No cabe duda, ni se discute, que el menor español, es hijo del recurrente, quine está casado con la madre de éste, también de nacionalidad española; es obvio que el actor pudo ampararse, en sustento de su solicitud, tanto en el artículo 2 del Real Decreto 240/2007, como en el artículo 124.3 del Real Decreto 557/2011. Pero lo que no es admisible es que la Administración, marginando la normativa que sirve de sustento a la pretensión actora, deniegue su solicitud, al socaire de una aducida primacía de la norma comunitaria. De acogerse esta teoría, estaríamos dejando al artículo 124.3 citado sin contenido.

En consecuencia, este Tribunal, al carecer de elementos de juicios suficientes en orden a si el demandante cumple o no los requisitos y condiciones exigidos, no está en situación de decidir respecto del otorgamiento o denegación de la autorización pretendida; de ahí la necesidad de, previa anulación del acto recurrido, retrotraer las actuaciones administrativas al momento procedimental oportuno, al objeto de que se resuelva conforme a la normativa invocada por la parte recurrente ( artículo 124.3.a) del Real Decreto 557/2011) y no por la comunitaria. De no hacerse así resultaría superfluo y vacío de contenido el artículo 124.3.a) del Real Decreto 557/2011.

Por lo expuesto, procede estimar el recurso a de apelación promovido, revocar la sentencia recurrida y, con anulación del acto administrativo impugnado, por contrario al ordenamiento jurídico, acordar la retroacción de las actuaciones al momento procedimental oportuno, al objeto de que por la Administración se resuelva acerca de si procede o no, en este caso, la concesión o denegación de la autorización solicitada, siempre desde el punto de vista de la norma invocada por el demandante ( artículo 124.3.a) del Real Decreto 557/2011).



QUINTO .- Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa de 1998, al estimarse el recurso, no procede hacer imposición de las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto por don Jesús Ángel y revocar la sentencia apelada, dictada por el Juzgado de lo Contencioso administrativo nº 1 de A Coruña, en fecha 19 de noviembre de 2019.

Estimar en parte el recurso contencioso administrativo interpuesto por don Jesús Ángel contra resolución de la Subdelegación del Gobierno en A Coruña, de fecha 25 de febrero de 2019, por la que se le deniega al actor la pretendida autorización de residencia/residencia y trabajo por circunstancias excepcionales de arraigo familiar, deducida al amparo del artículo 124.3 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, en su condición de progenitor de un menor de nacionalidad española.

Anular el acto administrativo impugnado por ser contrario al ordenamiento jurídico.

Retrotraer las actuaciones administrativas al momento procedimental oportuno, al objeto de que la Administración resuelva conforme a la normativa invocada por la parte recurrente ( artículo 124.3.a) del Real Decreto 557/2011) y no por la comunitaria.

No hacer imposición de las costas procesales causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa. Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-00098-20), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así se acuerda y firma.