Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 388/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 8, Rec 371/2019 de 08 de Junio de 2020

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección OctavaC/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004

33010280

NIG:28.079.00.3-2018/0001066

Recurso de Apelación 371/2019-E-01

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN OCTAVA

SENTENCIA NÚMERO 388/2020

Ilmos. Sres.:

Presidente

Doña Amparo Guilló Sánchez Galiano

Magistrados

Don Rafael Botella García Lastra

Doña Juana Patricia Rivas Moreno

Doña María Dolores Galindo Gil

Doña María del Pilar García Ruiz

En la Villa de Madrid, a 8 de junio de 2020.

Vistos por la Sala de este Tribunal Superior de Justicia, constituida por los Señores referenciados al margen, los autos del recurso de apelación número 371/2019, interpuesto por D. Remigio, representado por el Procurador D. Manuel Infante Sánchez y asistido por el Letrado D. Pedro Corvinos Baseca, contra la sentencia dictada el 22 de enero de 2019 en el procedimiento nº 31/2018, seguido ante el Juzgado Contencioso-Administrativo de Madrid nº 20.

Habiendo sido parte recurrida la Comunidad de Madrid, asistida y representada por Letrado de sus servicios jurídicos, y Doña Felicisima, representada y asistida por el Abogado D. Jesús Callejo Clemente.

Y en atención a los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 20 de los de Madrid se dictó sentencia en el procedimiento nº 31/2018 con fecha 22 de enero de 2019, cuya parte dispositiva era la siguiente:

'Que desestimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de D. Remigio contra la Orden de 17 de enero de 2018 del Consejero de Sanidad de la Comunidad de Madrid que le cesa como funcionario interino en el puesto no NUM001, denominado Director Técnico Sanitario, perteneciente al Grupo y Subgrupo A/A1, del Cuerpo de Técnicos Superiores de Salud Pública, Escala Veterinaria, con efectos de 15 de enero, debo declarar ajustada a Derecho dicha resolución y, en consecuencia, no haber lugar a su anulación, desestimando íntegramente los restantes pedimentos de la demanda, con expresa imposición de las costas a la parte actora.'

SEGUNDO.-Notificada la expresada resolución, D. Remigio, a través de su representación procesal, formuló recurso de apelación contra la misma interesando se dicte sentencia estimando el recurso y revocando la sentencia apelada.

TERCERO.-El Juzgado admitió la apelación, mediante diligencia, dando traslado a la parte contraria, para que pudiera impugnarlo, lo que hizo en el plazo concedido. Tras lo cual, y previo emplazamiento de las partes se remitieron las actuaciones a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de Madrid.

CUARTO.-Recibidas las actuaciones en esta Sala con fecha 1 de abril de 2019, y subsanados los defectos apreciados, se acordó señalar para la votación y fallo del presente el día 29 de mayo de 2020, fecha en que tuvo lugar de forma telemática.

Ha sido ponente la Ilma. Sra. Dña. Juana Patricia Rivas Moreno, que expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto de este procedimiento el recurso de apelación formulado por D. Remigio contra la sentencia reseñada up supra, que desestimó el recurso interpuesto contra la Orden de 17 de enero de 2018 del Consejero de Sanidad de la Comunidad de Madrid, por la que se cesó al recurrente en el puesto que ocupaba como funcionario interino, a causa de la incorporación del titular, como consecuencia de la Orden de 22 de diciembre de 2017 de la Consejería de Economía, Empleo y Hacienda, por la que se nombran funcionarios de carrera del Cuerpo de Técnicos Superiores de Salud Pública, Escala Veterinaria, de la Administración Especial de la Comunidad de Madrid.

SEGUNDO.-El recurrente alega en primer lugar, incongruencia omisiva en la sentencia considerando que no se dio respuesta a los motivos de impugnación formulados en la demanda, ampliados en el día de la vista mediante la incorporación de varias sentencias relacionadas con la cuestión.

Y ello, en cuanto al motivo de impugnación formulado consistente en inexistencia de causa de cese, por ser nula la alegada (incorporación del funcionario de carrera nombrado en proceso selectivo), por no haber estado incluida su plaza en la oferta de empleo público; señalando que la sentencia se limitó a indicar que no estaba impugnada la convocatoria, y no cabía cuestionar las resoluciones contra las que no se dirigía el recurso, lo que la parte considera erróneo e insuficiente motivación para rechazar este motivo.

Destacaba que la sentencia 13588/2015 del TSJ de Madrid consideró que la oferta de empleo público en la que estaba incluida la plaza ocupada por el recurrente había caducado de forma sobrevenida, y esa sentencia fue confirmada por el Tribunal Supremo en sentencia 4.178/2018.

E igualmente la sentencia 8316/1998 del TS que concluye que no se puede convocar y realizar un proceso selectivo para cubrir plazas que no han sido previamente incluidas en una OEP.

El recurrente alega su derecho como funcionario interino a la estabilidad en el empleo, lo que significa no ser cesado sin que concurra causa legal de cese.

En segundo lugar, se alega falta de motivación en cuanto a lo argumentado en la demanda respecto de la falta de motivación, arbitrariedad y discriminación, al cesar al recurrente y no a otros funcionarios interinos que venían desempeñando puestos, antes que él. Citando como tales:

- 2 plazas de Director Técnico Sanitario, nivel 25, una de la zona A del Servicio de Seguridad Alimentaria y la otra de la Zona B de este mismo Servicio.

- 2 plazas de Técnico Superior de Salud Pública, del Área Única de Salud Pública.

- 1 plaza de veterinario, en el Laboratorio de Sanidad Animal de Colmenar.

- Y la plaza número NUM000.

Por otra parte, alegaba en la demanda su derecho a ser indemnizado al ser cesado en el puesto de trabajo como funcionario interino, tras haber mantenido una relación inusualmente larga con la Administración de la Comunidad de Madrid, que señala que es rechazada en la sentencia reproduciendo otra dictada por el Jdo. CA 33, sin tener en cuenta las circunstancias concurrentes. Discrepando la parte de la interpretación que hace de las cláusulas cuarta y quinta del Acuerdo Marco, incluido en la Directiva 1999/70/CE. Citando por el contrario la sentencia 220/2018 del Jdo. CA 7 que dice resuelve un supuesto idéntico, reconociendo el derecho a la indemnización.

Señala el recurrente que su cese sin indemnización, provocaba una discriminación en las condiciones de trabajo, infringiéndose la cláusula cuarta del Acuerdo Marco. Citando al efecto la sentencia del TJUE de 5 junio de 2018, asunto 'Montero Mateos' (C 677/16), subrayando la declaración del Tribunal de que 'incumbe al juzgado remitente examinar si, habida cuenta de la imprevisibilidad de la finalización del contrato y de su duración, inusualmente larga, ha lugar a recalificarlo como contrato fijo'. Mantiene su derecho a una indemnización de 20 días por año trabajado, solución reconocida por el TSJCyL (Sala de lo Contencioso-Administrativo) en la sentencia de 22 de noviembre de 2017.

TERCERO.-La administración se oponía a la impugnación, señalando que la sentencia impugnada sí se pronuncia acerca de las cuestiones que refiere el recurrente, si bien en el sentido de no analizar las mismas al ser ajenas a lo que constituye el objeto del recurso planteado de contrario, que es la impugnación de un acto de cese, en coherencia con lo solicitado en la contestación a la demanda. Destaca que el recurrente no impugnó la convocatoria, sino que participó activamente en el proceso selectivo, y solo cuando no superó la fase de oposición, manifestó su disconformidad con las órdenes que la disponían. Y tanto la supuesta nulidad de la causa de cese por caducidad de la oferta de empleo público, como la supuesta falta de motivación, arbitrariedad y discriminación de la convocatoria, son cuestiones que hubiera correspondido plantear en el recurso planteado contra las Ordenes 2645/2014, de 4 de diciembre y 1185/2017, y no después, so pretexto de la impugnación del acto de cese, por lo que considera que concurre la desviación procesal alegada.

En cuanto a la alegación de nulidad de la causa del cese, porque la plaza no está vinculada a la OEP por caducidad, por haber transcurrido el plazo de tres años sin haberse ejecutado, señala que la regla general en el derecho administrativo es la anulabilidad de los actos administrativos viciados y no la nulidad de pleno derecho, que sólo ha de producirse en los supuestos previstos con carácter tasado en el artículo 47 de la Ley 39/2015 de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas; y que de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 11 de noviembre de 2015 no se desprende que en las convocatorias afectadas existan causas de nulidad radical.

Indica que la inclusión en la oferta de empleo público de las plazas ocupadas por funcionarios interinos es obligación de la Administración ejecutar la oferta de empleo público, aun fuera de plazo. Y que el puesto objeto de debate fue adjudicado a un funcionario de carrera que había superado el proceso selectivo, causa legal y obligatoria de cese de conformidad con lo previsto en el artículo 10.1 a) del EBEP. Sin que el hecho de ejecutarse la oferta pública de empleo más allá del plazo establecido de tres años, sea causa de nulidad.

En cuanto a la falta designación de los puestos en la convocatoria, cita la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 4 de enero de 2012 (rec. 484/2011), que refiere que ' el carácter de funcionario interino va unido a la excepcionalidad, y en consecuencia, el nombramiento deberá revocarse cuando la plaza sea cubierta, sin que la limitación que pretende la recurrente -que se centra en la errónea tesis de que en la convocatoria se han de designar individualmente los concretos puestos de trabajo objeto de la misma...- pueda en modo alguno contravenir las disposiciones generales sobre la regulación del cese del funcionario interinos. ...'; así como la reciente sentencia de 18 de junio de 2018, (apelación 1364/2017).

Señalaba que la normativa de función pública, tanto estatal como autonómica, no exige en ningún momento que en la convocatoria de un proceso selectivo se hagan constar las ofertas públicas a las que están adscritas las plazas; y se remitía al Informe del Subdirector General de Personal de 9 de enero de 2019, obrante en el expediente administrativo, en el que se explica porque las plazas a las que alude el recurrente no fueron incluidas en la convocatoria.

Por lo que hace a la alegación del uso abusivo de la modalidad de funcionario interino y derecho a indemnización, indicaba que cada nombramiento respondió al desempeño de un específico puesto de trabajo, con destinos en distintas áreas de salud pública y cometidos distintos (inspector veterinario, veterinario, veterinario de distrito), y todos ellos respondieron a causa justificada -situación de incapacidad temporal del titular u ocupante del puesto de trabajo-, cesando en los mismos tras la incorporación del titular al finalizar la situación de IT (causa legal de cese). Por lo que no hubo uso abusivo de la figura de funcionario interino, sino la necesidad de cobertura de puesto por ausencia de su titular. Y que la supuesta concatenación de nombramientos que alega el recurrente responde a su posición en la bolsa de empleo, que la Administración se encuentra obligada a respetar a la hora de proceder a la cobertura de puestos.

Señala que no concurre la situación de fraude por el hecho de que haya desempeñado el puesto de trabajo NUM001 por un único nombramiento, aunque se haya extendido en el tiempo hasta su cobertura definitiva.

Y en cuanto a la indemnización solicitada, que el recurrente no ha acreditado qué daño o perjuicio le generó la situación de interinidad -la situación de interinidad en el tiempo no es causa de daño o perjuicio en sí mismo, pues no obliga al interino a permanecer en el puesto, como tampoco le impide la búsqueda de nuevas oportunidades laborales (ya sea empleo público, ya privado)-; ni tampoco se acreditan los perjuicios ocasionados con motivo del cese, máxime cuando, con antelación a éste, conocía que dicha circunstancia iba a producirse, dado que era plenamente consciente de no haber superado el proceso selectivo.

Indica que se limita a extraer del ámbito laboral, por analogía, una equiparación inexistente.

Respecto a la conversión de la relación administrativa en laboral, señala como la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 2018 refiere que constatada la utilización abusiva de sucesivos nombramientos, la solución jurídica no es la conversión del personal administrativo (funcionario o estatutario) en indefinido no fijo, sino la continuación de tal empleo hasta que la Administración cumpla en debida forma lo que la norma de carácter básico imponga. Y por el contrario, adquirir la condición de personal indefinido no fijo, sin la superación de un proceso selectivo, sí sería causa de vulneración del principio de no discriminación, vulnerando asimismo los principios de igualdad, mérito y capacidad de acceso al empleo público.

Destaca que en las distintas vinculaciones jurídicas, entre ellas la vinculación laboral y funcionarial, hay criterios objetivos y razonables que justifican una diferencia de trato; al primero le ampara el derecho laboral y al personal funcionario, el administrativo. Y su distinta vinculación y normativa de aplicación genera situaciones no comparables.

Indicando que, recientemente, en sentencia de 5 de junio de 2018, dictada en el asunto C-677/16, el TJUE ha manifestado que la normativa del Estado Español no es contraria al Acuerdo Marco, tratándose de una trabajadora con vinculación de carácter laboral, a la cual, tras la extinción de su contrato de interinaje por cobertura definitiva tras un proceso extraordinario de consolidación, no obtuvo indemnización alguna por dicha extinción. Considerando justificada y objetiva la diferencia de trato entre un contrato fijo y uno eventual, puesto que las causas que pretende indemnizar un despido de los recogidos en el artículo 52 del ET, nada tienen que ver con las contempladas en la extinción de un contrato de interinaje por su cobertura definitiva.

CUARTO.-La codemandada igualmente se opuso, señalando que la sentencia se pronunció sobre todos estos argumentos al considerar que por parte del demandante se incurre en desviación procesal al pretender que el Juzgador se pronuncie sobre cuestiones que afectan directamente a resoluciones contra las que no se dirigió el recurso.

Y que la Orden de cese venía justificada por la incorporación del titular como consecuencia de la Orden de 22 de diciembre de 2017 de la Consejería de Economía, Empleo y Hacienda por la que se nombraron funcionarios de carrera del Cuerpo de Técnicos Superiores de Salud Pública, Escala Veterinaria, de Administración Especial de la Comunidad de Madrid; Orden que no fue impugnada por el recurrente a pesar de tener perfecto conocimiento de su existencia, al haber participado en el proceso selectivo convocado por Orden de 2645/2014, de 4 de diciembre, de la Consejería de Presidencia, Justicia y Portavocía del Gobierno; convocatoria, en donde venía incluido el puesto número NUM001, que era el puesto del que fue cesado el recurrente.

QUINTO.-Según el primero de los motivos de apelación, la sentencia de primera instancia, adolecería de defecto de motivación, por incurrir en incongruencia omisiva, esto es, por vulneración de las previsiones de los artículos 33 y 67.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, por ausencia de pronunciamiento sobre los extremos que hemos dejado consignados en el fundamento jurídico segundo.

Resulta adecuado traer a colación la doctrina del Tribunal Constitucional, formulada respecto del significado y alcance del principio de congruencia de las resoluciones judiciales, expuesta en la sentencia 30/2007, de 12 de febrero, que se reitera, sustancialmente, en las sentencias 53/2009, de 23 de febrero, 83/2009, de 25 de marzo, 24/2010, de 27 de abril, 25/2012, de 27 de febrero y 2/2013, de 14 de enero, según la cual,

'En particular, respecto de la congruencia de las resoluciones judiciales, y a salvo las singularidades del ámbito penal, desde la STC 20/1982, de 5 de mayo , venimos recordando que la misma se mide por el ajuste o adecuación entre lo resuelto y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones y peticiones, de manera tal que no puede la Sentencia otorgar más de lo que se hubiera pedido en la demanda, ni menos de lo que hubiera sido admitido por el demandado, ni otorgar otra cosa diferente, que no hubiera sido pretendida.

Siendo ello así, la incongruencia procesal puede revestir tres modalidades.

Existe, en primer lugar, la llamada incongruencia omisiva o ex silencio que tendrá lugar 'cuando el órgano judicial deje sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución' ( SSTC 202/1998, de 14 de octubre, FJ 5 ; 124/2000, de 16 de mayo, FJ 3 y 85/ 2006, de 27 de marzo , FJ 5). La denominada incongruencia extra petitum se produce, en segundo lugar, cuando el pronunciamiento judicial recae 'sobre un tema no incluido en las pretensiones deducidas en el proceso, de tal modo que se haya impedido a las partes la posibilidad de efectuar las alegaciones pertinentes en defensa de sus intereses relacionados con lo decidido, provocando su indefensión al defraudar el principio de contradicción' ( SSTC 311/1994, de 21 de noviembre, FJ 2 ; 124/2000, de 16 de mayo, FJ 3 y 116/2006, de 24 de abril , FJ 8). La incongruencia por error acontece, en tercer lugar, cuando se dan al unísono las dos anteriores clases de incongruencia, tratándose, por tanto, de supuestos 'en los que, por el error de cualquier género sufrido por el órgano judicial, no se resuelve sobre la pretensión formulada en la demanda o sobre el motivo del recurso, sino que equivocadamente se razona sobre otra pretensión absolutamente ajena al debate procesal planteado, dejando al mismo tiempo aquélla sin respuesta' ( SSTC 369/1993, de 13 de diciembre, FJ 4 ; 213/2000, de 18 de septiembre, FJ 3 y 152/2006, de 22 de mayo , FJ 5).'

En directa relación con lo expuesto, en la sentencia constitucional 204/2009, de 23 de noviembre, se delimitan los presupuestos de vulneración del principio de congruencia, distinguiendo entre lo que son pretensiones y alegaciones de orden sustancial deducidas por las partes, de los argumentos no relevantes planteados, en los siguientes términos,

'En lo que ahora interesa la reciente STC 73/2009, de 23 de marzo , resume esta doctrina señalando que 'el vicio de incongruencia omisiva existe cuando el órgano judicial deja sin respuesta alguna de las cuestiones planteadas por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda deducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, pues la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva no exige una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento de la pretensión, pudiendo ser suficiente a los fines del derecho fundamental invocado, en atención a las circunstancias particulares del caso, una respuesta global o genérica a las alegaciones formuladas por las partes que fundamente la respuesta a la pretensión deducida, aun cuando se omita una respuesta singular a cada una de las alegaciones concretas no sustanciales por todas, STC 218/2003, de 15 de noviembre , FJ 4 b).

La exposición de esta conocida doctrina exige reiterar la precisión de que la congruencia exige dar respuesta, no sólo a las pretensiones propiamente dichas, sino también a las alegaciones sustanciales, pues, tal como recordábamos en la STC 85/2006, de 27 de marzo :

``el derecho fundamental a obtener la tutela judicial efectiva `no sólo se vulnera cuando la pretensión no recibe respuesta, sino también cuando el órgano judicial omite toda consideración sobre una alegación fundamental planteada oportunamente por las partes. Así lo ha declarado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en los casos Hiro Balani c. España y Ruiz Torija c. España de 9 de diciembre de 1994 y lo han reconocido nuestras SSTC 85/2000, de 27 de marzo ; 1/2001, de 15 de enero ; 5/2001, de 15 de enero ; 148/2003, de 14 de julio y 8/2004, de 9 de febrero , entre otras (FJ 3).'

Y según la sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de 30 de septiembre de 2009 (RC 1435/2008) el cumplimiento de los deberes de motivación y de congruencia se traduce, en síntesis, en una triple exigencia. De un lado, la exteriorización de un razonamiento que, siendo jurídico, por discurrir sobre aquello que en Derecho pueda ser relevante, se perciba como causa de la decisión a la que llega el Juzgador. En segundo lugar, la extensión de tal razonamiento, explícita o implícitamente, a las cuestiones que, habiendo sido planteadas en el proceso, necesiten ser abordadas por depender de ellas la decisión. En último término, una decisión cuyo sentido abarque, inequívocamente, todas las pretensiones deducidas.

Pues bien, la proyección al caso litigioso de la doctrina del Tribunal Constitucional y de la jurisprudencia del Tribunal Supremo expuestas, determina la desestimación del presente motivo de apelación.

El suplico de la demanda se ceñía a solicitar la anulación de la Orden de 17 de enero de 2018 del Consejero de Sanidad de la Comunidad de Madrid, y que se reconociera al interesado, como pretensión principal, el derecho a ser reincorporado a la plaza del Cuerpo de Técnicos Superiores de Salud Pública, Escala de Veterinaria, de Administración Especial, Grupo A, Subgrupo A1, identificada con el número NUM001, que ocupaba; y subsidiariamente, el derecho a percibir una indemnización por el cese en su puesto de trabajo, por un importe de 31.173,39 euros, más los intereses legales devengados.

Los fundamentos de este petitum, en resumen, se contraían a destacar, que la plaza no estaba incluida en ninguna oferta de empleo público, por lo que no concurría causa legal de cese; al haber tenido conocimiento de las plazas ofertadas en la convocatoria realizada por la Orden 2645/2014 únicamente cuando se publicó la lista de aprobados en el proceso selectivo, mediante resolución de 19 de octubre de 2017, que no justificaba por qué se ofrecían éstas y no otras también vacantes, ocupadas por funcionarios interinos; además de que la oferta pública había caducado, al haber transcurrido el plazo improrrogable de tres años establecido por el art. 70.1 del EBEP, habiendo sido anulada por el TSJ de Madrid en sentencia de 11 de noviembre de 2015. Además, a la falta de motivación, arbitrariedad y discriminación que suponía cesar al recurrente y no a otros funcionarios interinos; utilización abusiva de la modalidad de funcionario interino, por lo que el recurrente tendría la condición de personal indefinido no fijo; y derecho a percibir indemnización por su cese en la condición de funcionario interino.

Pues bien, tal como mantienen las demandadas, sí pueden considerarse resueltos los motivos de impugnación alegados, sin perjuicio de que no se responda a las alegaciones realizadas de nulidad de la causa de cese, por falta de inclusión en la OEP, por caducidad, de la OEP, y la falta de motivación, arbitrariedad y discriminación que suponía cesar al recurrente y no a otros funcionarios interinos, al declararse en la sentencia que no lo hace por atacar dichos motivos no el acto recurrido, sino la propia convocatoria, lo considera desviación procesal. Tampoco existe esa omisión porque el Juzgador no se refiera o comente las sentencias aportadas por el recurrente en el acto de la vista.

La consideración de que concurre desviación, es en sí misma contestación suficiente de esos motivo de impugnación, aun cuando impide realizar un pronunciamiento sobre el fondo de los motivos alegados.

Así ocurre en todos los casos en que se aprecia una excepción, que veda el pronunciamiento de fondo, sin que por ello quiebre la tutela judicial efectiva.

Otra cuestión es que pueda cuestionarse la existencia de esa desviación procesal, este es, que el razonamiento pueda o no ser acertado. Pero de lo que no cabe duda, es de que sí se dio contestación a los motivos de impugnación referidos.

En cuanto a la posibilidad de considerar al recurrente como personal indefinido no fijo, y el derecho a percibir indemnización por su cese, también quedan contestados. Sin que la remisión a la otra sentencia que se transcribe, suponga merma del principio de tutela judicial efectiva, omisión, o falta de motivación, pues existe una clara relación entre los supuestos resueltos por una y otra.

Es verdad que no son idénticos, pues no consta que concurriera en el recurrente al que responde la sentencia reproducida el largo periodo de contratación en un solo puesto que en el supuesto de autos se produjo para el recurrente. Pero no por ello deja de ser respuesta suficiente a los motivos de impugnación articulados, pues la resolución que se transcribía trataba las mismas alegaciones que formula en este caso el recurrente, como la discriminación, y a pretensiones similares a las deducidas en este recurso, como la indemnización.

SEXTO.-Como se señalaba ya por esta Sección en sentencia de 28 de junio de 2019 (rec 138/2019) en un asunto similar, también en este caso ' la cuestión litigiosa ha de ceñirse al contenido del acto impugnado. Así lo impone la naturaleza revisora de la jurisdicción contenciosa.

Y el acto impugnado en la primera instancia es la Orden ...de la Comunidad de Madrid por la que la apelante es cesada, ..., lo que conlleva que, como hiciera la juzgadora a quo, tan solo podamos revisar la conformidad a Derecho de su cese, esto es, si responde a alguna de las causas legalmente previstas.'.

La apreciación de desviación procesal, por tanto, se entiende correctamente apreciada.

Pero, en cualquier caso, como indica la demandada, la convocatoria en que se nombró funcionario de carrera al que determinó el cese del recurrente, no se declaró nula de pleno derecho, sino anulable, lo que implica que, a los nombramientos de los funcionarios de carrera que superaron el proceso selectivo, no se proyecte un vicio de nulidad de pleno derecho, único que podría alegarse en todo momento.

Es trasladable al supuesto de autos la respuesta dada por la propia Sección 7ª del TSJ de Madrid a un supuesto similar al de autos, cuando indicaba que: 'el hecho de que la convocatoria contenida en la Orden de 2645/2014, de 4 de diciembre, de la Consejería de Presidencia, Justicia y Portavocía del Gobierno, incluyendo la plaza de la recurrente, la cual corresponde a la OEP de 2007, se realizara extravasado el plazo del art. 70.1 del EBEP , no traslada efectos al asunto que nos ocupa, o si se quiere, no provoca la nulidad del cese de la recurrente.Una vez llevada a cabo la convocatoria y nombrados funcionarios de carrera los aspirantes que superaron el proceso selectivo, a los nombramientos no se proyecta una eventual declaración de nulidad de la convocatoria, como hemos tenido ocasión de señalar en otros procedimientos anteriores ( sentencia de 4 de julio de 2018 recurso 11/2018 ).A todo esto, hemos negado legitimación ad causam por carecer de interés legítimo a los funcionarios interinos para recurrir las convocatorias alegando la caducidad de las ofertas de empleo público con incumplimiento del art. 70.1 del EBEP.Sea como sea, el hecho de que la ejecución de la oferta de empleo público no tenga lugar en el plazo de 3 años establecidos en el art. 70.1 del EBEP y la eventual anulabilidad que de ello se derive no implica la de los sucesivos en el procedimientos que sean independientes, en este caso, la toma de posesión en el puesto por funcionario de carrera nombrado ( art. 49.1 LPCAP, igual que el 64,1 de la LRJ-PAC ).'( Sentencia de 11 de junio de 2019).

Tanto la 'anulación', que no nulidad, de la convocatoria en su puesto por la Sección 7ª de este TSJ de Madrid (en sentencia confirmada por el TS) por ofrecerse plazas correspondientes a una Oferta de Empleo Público, excediendo el plazo de tres años determinado por el art. 70.1 del EBEP; como el hecho de que en la convocatoria no se relacionaran las plazas concretas ofertadas (haciéndolo solo la lista de aprobados); o la alegada falta de motivación de la inclusión de la plaza que ocupaba el recurrente, en vez de otras también ocupadas por interinos; serían vicios que, en su caso, afectarían al nombramiento de los funcionarios de carrera, y ofrecimiento de las plazas y su cobertura, y no propiamente el cese del recurrente.

No hay falta de motivación en el cese del recurrente porque no se haya cesado a otros funcionarios interinos; porque la motivación del cese del recurrente es el nombramiento de un funcionario de carrera para su plaza concreta, que no es intercambiable con las que él cita ocupadas por otros funcionarios interinos.

De conformidad con el art 10.3 del EBEP uno de los motivos de cese es la finalización de la causa que dio lugar al nombramiento, que en el caso del recurrente fue que el puesto de trabajo estaba vacante, esto es, sin cobertura por funcionario de carrera; de donde se infiere que al nombramiento del mismo, se asocie el cese del recurrente, que ocupaba interinamente el puesto de trabajo.

Lo que tendría que estar motivado seria el ofrecimientoa los funcionarios de carrera nombrados, de esa plaza y no de las otras. Pero eso no tiene relación con el cese, sino con el ofrecimiento de esa concreta plaza, en detrimento de las otras.

La administración justifica ese acto en el expediente mediante un informe; pero en cualquier caso, siendo un acto es distinto del que se impugna, su cuestionamiento en este momento resulta vedado, por constituir desviación procesal.

SÉPTIMO.-En cuanto a la aplicación a este caso del principio de no discriminación establecido por Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, que señala que:

'Principio de no discriminación (cláusula 4)

1. Por lo que respecta a las condiciones de trabajo, no podrá tratarse a los trabajadores con un contrato de duración determinada de una manera menos favorable que a los trabajadores fijos comparables por el mero hecho de tener un contrato de duración determinada, a menos que se justifique un trato diferente por razones objetivas.'

Indicar que no lleva a la conclusión solicitada.

Como señala el propio TJUE en sentencia de 21 de noviembre de 2018, C-619/17:

'La cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa nacional que no prevé el abono de indemnización alguna a los trabajadores con contratos de duración determinada celebrados para sustituir a un trabajador con derecho a reserva del puesto de trabajo, como el contrato de interinidad de que se trata en el litigio principal, al vencer el término por el que estos contratos se celebraron, mientras que se concede indemnización a los trabajadores fijos con motivo de la extinción de su contrato de trabajo por una causa objetiva.

2) La cláusula 5 del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70, debe interpretarse en el sentido de que incumbe al tribunal nacional apreciar, conforme a todas las normas del Derecho nacional aplicables, si una medida como la controvertida en el litigio principal, que establece el abono obligatorio de una indemnización a los trabajadores con ciertos contratos de trabajo de duración determinada al vencer el término por el que dichos contratos se celebraron, constituye una medida apropiada para prevenir y, en su caso, sancionar los abusos derivados de la utilización de sucesivos contratos o de relaciones laborales de duración determinada o una medida legal equivalente, en el sentido de dicha disposición.

3) En el supuesto de que el tribunal nacional declare que una medida, como la controvertida en el litigio principal, que establece el abono obligatorio de una indemnización a los trabajadores con ciertos contratos de trabajo de duración determinada al vencimiento del término por el que se celebraron, constituye una medida adecuada para prevenir y, en su caso, sancionar los abusos resultantes de la utilización de sucesivos contratos de trabajo de duración determinada o una medida legal equivalente, en el sentido de la cláusula 5 del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70, esta disposición debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una norma nacional, como la controvertida en el litigio principal, según la cual el vencimiento del término por el que se celebraron los contratos de trabajo de duración determinada que pertenezcan a ciertas categorías da lugar al abono de esta indemnización, mientras que el vencimiento del término por el que se celebraron los contratos de trabajo de duración determinada perteneciente al resto de categorías no implica el abono a los trabajadores con dichos contratos de indemnización alguna, a menos que no exista ninguna otra medida eficaz en el ordenamiento jurídico nacional para prevenir y sancionar los abusos respecto de estos últimos trabajadores, extremo que incumbe comprobar al tribunal nacional.'

El recurrente alega fraude en la utilización por la Comunidad de Madrid de la figura del funcionario interino, con abuso de esta forma de nombramiento, lo que establece como indubitado por haber encadenado determinados contratos y haber permanecido más de 11 años ininterrumpidos en el ocupaba cuando fue cesado. También en el supuesto resuelto por la sentencia de esta misma Sección arriba referida, de 28 de junio de 2019 se realizaba esta alegación.

Pero, como allí se dijo, ' La temporalidad es consustancial al nombramiento como funcionario interino lo que significa que la recurrente era conocedora de que llegaría el momento de su cese, cuando fuera cubierto el puesto de trabajo por funcionario de carrera y lo sabía desde el momento mismo de su nombramiento, sin que conste, al momento del cese, que lo haya impugnado con fundamento en la prolongación en el tiempo en su desempeño y, por tanto, como ahora sostiene, por empleo abusivo y fraudulento por parte de la Comunidad de Madrid, de la figura del funcionario interino. Y también resulta lógico que no lo hiciera toda vez que, entonces, no conocía la fecha exacta en que se proveería con carácter definitivo el puesto de trabajo, como tampoco que su vínculo con la administración autonómica tendría una duración tan inusualmente larga. Mas lo cierto es que, ha venido beneficiándose, a largo plazo, del desempeño de un puesto de trabajo, sin que en el ínterin haya mostrado su disconformidad con su condición de funcionaria interina, para el que se requiere la superación de unas pruebas selectivas, con observancia de los principios de mérito y capacidad.La continuidad temporal ininterrumpida en la prestación de servicios, con el mismo nombramiento, no implica, per se, la concurrencia de fraude de ley, lo que unido a que ha quedado acreditada la causa legal del cese impugnado y no constando prueba practicada por la recurrente, no queda justificado el pretendido uso fraudulento del vínculo interino'.

Esto es, ni está acreditado el fraude; ni la respuesta a ese supuesto abuso en la utilización de interinos puede ser la de aplicar a estos casos la indemnización prevista para los supuestos de extinción de un contrato fijo por una de las causas previstas en el artículo 52 del Estatuto de los Trabajadores, a iniciativa del empresario.

Como señala la demandada, no existe paralelismo entre la relación laboral y la funcionarial que justifique la analogía.

Esta Sala comparte los razonamientos de la sentencia que se impugna, que se hace eco de los recogidos en la dictada por el Juzgado de número 33 de esta capital el 5 de octubre de 2017, (procedimiento abreviado 50/2017), que da cumplida respuesta a las alegaciones formuladas.

La indemnización solicitada solo podría estar justificada por un daño realmente producido, derivado de la prolongación de la contratación que, como se ha indicado, no se pone de manifiesto.

Pues el recurrente conocía la temporalidad de su vínculo con la administración, y la prolongación de su relación funcionarial en interinidad, no implica un mayor o distinta agravación de la temporalidad implícita en la interinidad, sino, en todo caso, una menor agravación, al hacerse la relación más estable, al mantenerse un tiempo más prolongado.

OCTAVO.-Por tanto, procede la desestimación del recurso de apelación interpuesto y confirmación de la resolución objeto del mismo, con imposición de las costas al recurrente de acuerdo con lo dispuesto en el art. 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, al desestimarse totalmente el recurso, si bien, en uso de la facultad establecida por el párrafo 4 del mencionado artículo, se limitan a 1000 euros, más IVA.

En su virtud y vistos los preceptos citados y aquellos que fueren de general y pertinente aplicación, por el poder que el pueblo español y la Constitución y las Leyes nos tienen conferido

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS, el Recurso de Apelación número 371/2019 interpuesto por D. Remigio, contra la sentencia de 22 de enero de 2019, dictada en el procedimiento abreviado nº 31/2018, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 20, que se confirma íntegramente.

Imponiendo las costas ocasionadas en esta instancia a la recurrente, hasta un máximo de 1000 euros, más IVA.

Notifíquese esta resolución conforme dispone el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, expresando que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, cumpliendo los requisitos establecidos en los artículos 86 y siguientes de la Ley de esta Jurisdicción, debiendo prepararse el recurso ante esta Sección en el plazo de treinta días contados desde el siguiente al de la notificación, previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 2 del Real Decreto-ley 16/2020, de 28 de abril, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia, para el caso de que resulte aplicable en atención a la fecha en que sea notificada esta sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Fdo.: Amparo Guilló Sánchez Galiano Fdo.: Rafael Botella y García-Lastra

Fdo.: Juana Patricia Rivas Moreno Fdo.: María Dolores Galindo Gil

Fdo.: María del Pilar García Ruiz