Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 389/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 192/2016 de 26 de Abril de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA.
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN SEVILLA.
SECCION TERCERA.
RECURSO Núm. 192/2016 .
Registro General Núm. 834/2016.
S E N T E N C I A
Iltmos. Sres. Magistrados
Don Victoriano Valpuesta Bermúdez. Presidente.
Don Eloy Méndez Martínez.
Don Guillermo del Pino Romero.
En la ciudad de Sevilla, a veintiséis de abril del año dos mil dieciocho.
La Sala en Sevilla de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, ha
visto el recurso seguido en esta Sección Tercera con el número 192/2016, interpuesto por la Federación
de Asociaciones de Empresas de Estaciones de Servicio de Andalucía, que ha actuado representada por
el Procurador don Julio Paneque Caballero, y asistida de Letrado, contra la Administración de la Junta de
Andalucía (Consejería de Salud), representada y asistida por la Letrada de la Junta de Andalucía, doña
María Luisa Amate Ávila. La cuantía del recurso es indeterminada. Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. D. Victoriano
Valpuesta Bermúdez, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El recurso se interpuso 'contra la inactividad y vía de hecho demostrada por la Consejería de Salud de la Junta de Andalucía a través de los actos, omisiones e inacciones realizados por la Dirección General de Consumo, en relación a la normativa contenida en el Decreto 537/2004, de 23 de noviembre, por el que se regulan los derechos de los consumidores y usuarios en las actividades de distribución al por menor y suministro a vehículos de combustibles y carburantes en instalaciones de venta directa al público y las obligaciones de sus titulares'.



SEGUNDO.- En el escrito de demanda la parte recurrente solicitó que se dictara sentencia de conformidad a sus pretensiones.



TERCERO.- En su escrito de contestación a la demanda, la Administración se opuso a las pretensiones de la recurrente, y pidió que se dictara sentencia por la que se inadmitiera el recurso o, subsidiariamente, se desestimase íntegramente la demanda.



CUARTO.- Recibido el recurso a prueba y practicadas las propuestas que fueron admitidas, se dio ocasión a las partes para que formularan sus escritos de conclusiones, quedando a continuación las actuaciones conclusas para sentencia.



QUINTO.- Se señaló para votación y fallo el día de ayer en el que, efectivamente, se deliberó, votó y falló.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso se interpuso, con invocación de los art. 25.2 , 29 y 30 de la Ley Jurisdiccional , 'contra la inactividad y vía de hecho demostrada por la Consejería de Salud de la Junta de Andalucía a través de los actos, omisiones e inacciones realizados por la Dirección General de Consumo, en relación a la normativa contenida en el Decreto 537/2004, de 23 de noviembre, por el que se regulan los derechos de los consumidores y usuarios en las actividades de distribución al por menor y suministro a vehículos de combustibles y carburantes en instalaciones de venta directa al público y las obligaciones de sus titulares'.

Se aportaba por la recurrente copia del escrito dirigido el 18 de noviembre de 2015 a la Administración en el que ponía de manifiesto su 'preocupación' por la 'absoluta dejación' de sus funciones en relación a la proliferación de estaciones de servicio carentes de todo personal en las instalaciones, se 'intimaba' a la Administración a exigir el cumplimiento del Decreto 537/2004, en todas las instalaciones, abiertas al público en general, de distribución al por menor y suministro a vehículos de combustibles y carburantes, y se 'solicitaba' a la Administración 'aclaración' de si seguía vigente en Andalucía para todas esas instalaciones abiertas al público en general de distribución al por menor y suministro a vehículos de combustibles y carburantes, la obligación contenida en el art. 7.7 del Decreto 537/2004 de disponer, si se estableciera el sistema de autoservicio en el horario diurno, de al menos, una persona para atender la solicitud de suministro de combustible que pudiera formular algún cliente cuyas circunstancias personales le impidan o dificulten su realización.

En el suplico de la demanda se pide que se dicte sentencia que establezca que: 1º El Decreto 537/2004, de 23 de noviembre, 'es válido, vigente y de aplicación a toda instalación de venta de carburantes que, en Andalucía, realice suministro y venta al público de carburantes'.

2º Que de conformidad con dicho Decreto, 'todas las instalaciones de Andalucía que realicen venta de carburante al público en general deben disponer, en horario diurno y de conformidad con el artículo 7.7 del citado Decreto, al menos de una persona para atender la solicitud de suministro de combustible que pudiera formular algún cliente cuyas circunstancias personales le impidan o dificulten su realización'.

3º Que 'de igual forma y por un elemental principio de seguridad, todas las instalaciones de Andalucía que realicen venta de carburante al público en general deben disponer, en horario diurno y de conformidad con el Decreto ya citado, de al menos de una persona para velar por el cumplimiento de los derechos de los consumidores y usuarios en este tipo de instalaciones así como de que, los citados usuarios, no infrinjan las prohibiciones establecidas para el uso de este tipo de instalaciones (no fumar, no repostar con luces o motor en marcha etc.)' 4º Que la Administración demandada 'debe proceder, de inmediato, a cursar las órdenes oportunas para asegurarse y, en su caso, sancionar a toda instalación de Andalucía que realice venta de carburante al público en general que no cumpla con la totalidad de lo prevenido en el Decreto 537/2004'.

5º Que la Administración demandada 'debe proceder, de inmediato, a cursar las órdenes oportunas para asegurarse de que todas las corporaciones locales y administraciones autonómicas tienen conocimiento de la plena validez, vigencia y aplicabilidad, a toda instalación de venta de carburantes que en Andalucía realice suministro y venta al público de carburantes del Decreto 537/2004'.

6º Que la Administración demandada 'debe proceder, de inmediato, a cursar las órdenes oportunas para asegurarse de dar cumplimiento a lo exigido en la vigente Ley 34/98, en sus modificaciones introducidas por las Leyes 11/2013 y 8/2015 que obligaban a la demandada, desde el día siguiente a su entrada en vigor, a: -Establecer un procedimiento único para todo lo relativo a la puesta en marcha de este tipo de instalaciones.

-Incluir en el Registro Especial de Instalaciones Petrolíferas de Andalucía (REIPA) los cambios necesarios para que figuren en el mismo, no solo las instalaciones en servicio, sino también los proyectos de nuevas instalaciones'.

7º Que la Administración demandada 'ha incurrido tanto en inactividad como en vía de hecho sobre la base de las acciones, omisiones y conductas relacionadas en esta demanda'.

Con carácter previo se ha de analizar el alegato de la Administración de la Junta de Andalucía contenido en el escrito de contestación a la demanda, relativo a la concurrencia de una causa de inadmisibilidad del recurso, invocando lo dispuesto en el art. 69.c) de la L.J.C.A ., por 'falta de concreción del objeto' del recurso ya que se formula sin concretar qué actos, omisiones e inacciones son las impugnadas. Añade que se da una 'inexistencia de inactividad administrativa', así como de la vía de hecho, dándose igualmente una falta de correspondencia entre las alegaciones formuladas y el petitum de la demanda.

A este motivo responde la recurrente en su escrito de conclusiones que denuncia la inactividad en relación a la petición expresa formulada en su escrito de 18 de noviembre de 2015, y se refiere también 'a la pasividad de la Administración cuando tiene el deber de ser activa' por no aplicar lo previsto en el art. 7.7 del Decreto 537/2004 , ni dar cumplimiento a lo dispuesto en los arts. 43.2 y 44.1 y 3 de la Ley 34/98 ; y, en cuanto a la vía de hecho, que se produce cuando existe una omisión de todo procedimiento, que es el caso de autos.

Pues bien, con la STS de 3 de diciembre de 2008 (recurso 5550/2006 ) se ha de comenzar diciendo que 'según el art. 25.2 de la Ley de la Jurisdicción ' es admisible el recurso contra la inactividad de la Administración... en los términos establecidos en esta Ley ', y a ello se refiere el art. 29.1 de la misma norma al expresar que ' cuando la Administración en virtud de una disposición general que no precise de actos de aplicación... esté obligada a realizar una prestación concreta en favor de una o varias personas determinadas, quienes tuvieran derecho a ella pueden reclamar de la Administración el cumplimiento de dicha obligación '.

Ese precepto debe ponerse en relación con el art. 32.1 de la Ley que dispone que: ' cuando el recurso se dirija contra la inactividad de la Administración pública, conforme a lo dispuesto en el art. 29 , el demandante podrá pretender del órgano jurisdiccional que condene a la Administración al cumplimiento de sus obligaciones en los concretos términos en que estén establecidas ', y debe completarse el tratamiento normativo de la cuestión con lo dispuesto en el art. 45.2 apartado c) de la Ley que exige que: ' si el objeto del recurso fuera la inactividad de la Administración o una vía de hecho, se mencionará el órgano o dependencia al que se atribuya una u otra, en su caso, el expediente en que tuvieran origen, o cualesquiera otros datos que sirvan para identificar suficientemente el objeto del recurso '.

Por su parte, la STS de 10 de octubre de 2017 (recurso 899/2016 ) recuerda que 'en relación con la inactividad de la Administración, la doctrina de esta Sala, expuesta en las sentencias de 12 de abril de 2011 (RC 4990/08 ) y de 18 de noviembre de 2008 (RC 1920/2006 ), delimita el ámbito objetivo de la acción procesal prestacional contemplada en el artículo 29.1 de la Ley jurisdiccional , reconociendo que la citada disposición legal establece un procedimiento singular de control de la inactividad de la Administración, que se revela adecuado respecto de aquellas situaciones en que la Administración está obligada en virtud de una disposición general, que no precise de actos de aplicación, a desplegar una actividad material concreta y determinada, o cuando, en virtud de un acto, contrato o convenio administrativo, está obligada a realizar una prestación concreta en favor de determinadas personas, y que excluye, en consecuencia, aquellas peticiones o reclamaciones basadas en una presunta actuación ilegal de la Administración, por omisión, cuya satisfacción requiere la tramitación de un procedimiento administrativo, y, en su caso, de un pronunciamiento declarativo expreso de los Tribunales contencioso-administrativos para proceder a su ejecución.

Además, esta Sala reconoce el carácter singular del procedimiento de control de la inactividad de la Administración establecido en el artículo 29 de la Ley jurisdiccional al sostener que no constituye un cauce procesal idóneo para pretender el cumplimiento por la Administración de obligaciones que requieren la tramitación de un procedimiento contradictorio antes de su resolución. Como recuerda la Sentencia de 24 de julio de 2000 : «Para que pueda prosperar la pretensión se necesita que la disposición general invocada sea constitutiva de una obligación, con un contenido prestacional concreto y determinado, no necesitado de ulterior especificación y que, además, el titular de la pretensión sea a su vez acreedor de aquella prestación a la que viene obligada la Administración, de modo que no basta con invocar el posible beneficio que para el recurrente implique una actividad concreta de la Administración, lo cual constituye soporte procesal suficiente para pretender frente a cualquier otra actividad o inactividad de la Administración, sino que, en el supuesto del artículo 29 lo lesionado por esta inactividad, ha de ser necesariamente un derecho del recurrente, definido en la norma, correlativo a la imposición a la Administración de la obligación de realizar una actividad que satisfaga la prestación concreta que aquel tiene derecho a percibir, conforme a la propia disposición general».

Y, en fin, como expresa a su vez la STS de 26 de marzo de 2012 (recurso 1408/2009 ): 'El contenido y el alcance de este precepto ( art. 29.1 LJ ) no dejan de plantear dudas, en particular, en lo que atañe a la interpretación de la expresión ' prestación concreta '. Caben dos exégesis, una estricta, que entienda únicamente como tal las actividades de índole material, propia de algunos servicios públicos, y otra más amplia, comprensiva de cualquier obligación de la Administración agotadoramente definida en la ley'. Y prosigue: 'A la vista de la voluntad del legislador, expresada en la exposición de motivos de la Ley, esta Sala se decanta por el mantenimiento de una interpretación amplia, pues, aun reconociendo que las tesis estrictas no carecen de cierto fundamento, pueden conducir a un callejón sin salida, vaciando de contenido el precepto y eliminando su efecto útil en cuanto alude a las disposiciones generales, pues resulta difícil de imaginar una actividad material, prestacional o de fomento, definida con carácter agotador en una norma de tal índole, que no necesite de actos de aplicación por imponerse directamente desde la misma a la Administración una prestación concreta a favor de una o varias personas determinadas.

Del texto de la norma se obtiene que son dos los requisitos que deben concurrir para que se abran, por este cauce específico, las puertas de la jurisdicción contencioso- administrativa frente a la inactividad de la Administración. En primer lugar, la obligación de la Administración de realizar una prestación concreta a favor de una o varias personas determinadas en virtud de una disposición general que no precise de actos de aplicación o de un acto, contrato o convenio administrativo. En segundo término, que esas personas reclamen de la Administración el cumplimiento de dicha obligación y transcurran tres meses sin dar satisfacción a lo solicitado o sin llegar a un acuerdo con los interesados'.

Aplicando estos criterios jurisprudenciales al supuesto presente es evidente que la Administración no ha incurrido en este tipo de inactividad referida en el artículo 29.1 de la Ley Jurisdiccional , pues las disposiciones legales citadas por la recurrente no imponen ninguna obligación a la Administración demandada, agotadoramente definida en la ley, de realizar una prestación concreta a su favor. Dicho precepto legal se refiere a prestaciones concretas y actos que tengan un plazo legal para su adopción y de ahí que la eventual sentencia de condena haya de ordenar estrictamente el cumplimiento de las obligaciones administrativas en los concretos términos en que estén establecidas.

En cuanto a la vía de hecho también alegada en el escrito de demanda, se ha de indicar que se aprecia una cierta contradicción en los argumentos de la recurrente, porque de un lado se refiere a la inactividad de la Administración y, simultáneamente, a una vía de hecho que, por el contrario, implica una actuación material.

Tanto la Exposición de Motivos de la Ley de la Ley 29/1998, de 13 de julio, como el apartado 4º del art. 9 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , expresamente se refieren a 'actuaciones materiales' de la Administración que constituyan vía de hecho.

Efectivamente, describe la STS de 5 de noviembre de 2016 (recurso 1932/2015 ) que la vía de hecho es 'una actuación administrativa no respaldada por un procedimiento administrativo legitimador de la misma, bien porque el acto administrativo de cobertura no existe o es nulo, bien porque existe pero no alcanza a cubrir la actuación de la Administración que se ha excedido de los límites del mismo.' Y con cita de otros pronunciamientos del mismo Tribunal Supremo, subraya que el art. 30 de la Ley Jurisdiccional 'configura un remedio procesal específico para obtener la cesación de actuaciones administrativas completamente desprovistas de base jurídica o realizadas eludiendo el procedimiento; es decir, viene a situarse en el mismo lugar tradicionalmente ocupado por la tutela interdictal frente a la Administración'.

Al caso que ahora nos ocupa no se aprecia ninguna vía de hecho. Significativamente, esa supuesta actuación material de la Administración la recurrente de ningún modo la concreta. Téngase en cuenta, como recuerda la STS invocada, 'que mediante el art. 30 LJCA sólo puede pedirse la cesación de la vía de hecho, no un enjuiciamiento sobre la validez o invalidez de actos administrativos'.

Además, aunque en una interpretación favorable al principio pro actione y al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, debiera entenderse que, como así lo sugiere la propia parte recurrente, antes que con una inactividad de la Administración o una vía de hecho referidas en los citados arts. 29.1 y 30, respectivamente, de la Ley Jurisdiccional , nos encontraríamos más bien ante una desestimación por silencio administrativo de la petición contenida en el escrito dirigido el 18 de noviembre de 2015 a la Administración, es de apreciar entonces una desviación procesal porque no existe identidad entre lo reclamado en vía administrativa y jurisdiccional. En dicho escrito se piden a la Administración dos cosas: que 'a la vista de la documentación remitida exijan el cumplimiento (de lo) establecido en el Decreto 537/2004', sin más detalles, y que 'aclaren mediante escrito si en Andalucía sigue en vigor la obligación de cualquier instalación de distribución al por menor y suministro a vehículos de combustibles de y carburantes de venta al público que quiera establecer el sistema de autoservicio en horario diurno, de contar con al menos una persona para atender la solicitud de suministro de combustible que pudiera formular algún cliente cuyas circunstancias personales le impidan o dificulten su realización, y que, por lo tanto, no puede haber, en el horario diurno, ninguna estación de servicio desatendida en Andalucía'. Compárese con el petitum de la demanda, y se comprueba que éste sobrepasa aquellos pedimentos y contiene otros distintos.

Es más, con relación a las peticiones contenidas en el suplico de la demanda, se ha de concluir también que la función jurisdiccional no alcanza a hacer pronunciamientos en la parte dispositiva de sus sentencias del modo en que son pretendidos por la recurrente, sino que, como sostiene la STSJ del País Vasco de 2 de febrero de 2011 (recurso 924/2008 ), 'la jurisdicción contencioso administrativa sólo puede revisar la actividad administrativa ya producida y no que haga meras declaraciones sobre cómo ha de actuar la Administración en un futuro en el ejercicio de sus competencias, porque esa actividad futura podrá ser objeto de impugnación por la recurrente, y posteriormente objeto de revisión jurisdiccional si conviene'.

Se ha de acoger, pues, la causa de inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo planteada de adverso.



SEGUNDO.- En cuanto a las costas del proceso, y por aplicación del artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción , procede su imposición a la parte recurrente.

Vistos los preceptos citados, los concordantes y demás de pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos declarar y declaramos la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Federación de Asociaciones de Empresas de Estaciones de Servicio de Andalucía 'contra la inactividad y vía de hecho demostrada por la Consejería de Salud de la Junta de Andalucía a través de los actos, omisiones e inacciones realizados por la Dirección General de Consumo, en relación a la normativa contenida en el Decreto 537/2004, de 23 de noviembre, por el que se regulan los derechos de los consumidores y usuarios en las actividades de distribución al por menor y suministro a vehículos de combustibles y carburantes en instalaciones de venta directa al público y las obligaciones de sus titulares'; con imposición a la parte recurrente de las costas procesales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe preparar recurso de casación por escrito ante esta Sala en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente a la notificación de esta resolución, en los términos y con las exigencias contenidas en los arts. 86 y siguientes de la Ley Jurisdiccional .

Y, a su tiempo, con certificación de la presente para su cumplimiento, devuélvase el expediente al lugar de su procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.