Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 389/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 428/2016 de 02 de Mayo de 2018

Encabezamiento

Rollo de apelación nº 428/16
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN 5ª
SENTENCIA Nº 389-2018
Iltmos. Sres:
Presidente
D FERNANDO NIETO MARTIN
Magistrados
D JOSÉ BELLMONT MORA
Dª ROSARIO VIDAL MAS
Dª BEGOÑA GARCÍA MELÉNDEZ
D. ANTONIO LÓPEZ TOMAS
En Valencia a dos de mayo de dos mil dieciocho.-
Visto el recurso de apelación nº 428/16 interpuesto por la DELEGACIÓN DE GOBIERNO DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA representada por la ABOGACÍA DEL ESTADOcontra la Sentencia nº 149/16
de fecha 17 de mayo dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº4 de VALENCIA en
procedimiento abreviado nº165/15, siendo parte apelada D. Pablo Jesús no personado.
Ha sido Ponente la Magistrada Doña BEGOÑA GARCÍA MELÉNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo contencioso administrativo nº 4 de VALENCIA dictó Sentencia nº 149/16 de fecha 17 de mayo en Procedimiento abreviado nº 165/15 con el siguiente pronunciamiento: 1.Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO el recurso Contencioso-Administrativo interpuesto por D. Pablo Jesús contra la Resoluci ónde fecha 31 de marzo de 2015 dictada por la Oficina de Extranjeros de la DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN LA COMUNIDAD VALENCIANA por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución de 11-11-2014 que acuerda denegar la Autorización de Residencia Temporal solicitada.

2.Que debo ANULAR Y ANULO tales resoluciones por ser contrarias a derecho reconociendo,como situación jurídica individualizada el derecho del recurrente a la obtención del permiso de residencia temporal solicitado.

3.Sin costas.



SEGUNDO.- Notificada dicha Sentencia por la DELEGACIÓN DE GOBIERNO DE LA COMUNIDAD VALENCIANA representada por la ABOGACÍA DEL ESTADO se interpuso recurso de apelación contra la misma solicitando su revocación y, en consecuencia la desestimación del recurso contencioso administrativo interpuesto.- La parte apelada integrada evacuó el trámite de formalización de la oposición al recurso de apelación solicitando la desestimación del mismo y la plena imposición de costas a la parte apelante

TERCERO: Cumplidos los trámites del art. 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa quedaron los autos pendientes de votación y fallo.



CUARTO..- Se señaló para la votación y fallo del recurso de apelación el día 2 de mayo de 2018 teniendo lugar la misma el citado día.



QUINTO- Se han cumplido las prescripciones legales en ambas instancias.-

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los Hechos del auto apelado en lo que se refieren a antecedentes y tramitación.

No se aceptan los Fundamentos de Derecho más que en lo que no se opongan a los de esta Sentencia.



SEGUNDO.- El objeto del presente recurso lo constituye la Sentencia nº 149/16 de fecha 17 de mayo en Procedimiento abreviado nº 165/15 con el siguiente pronunciamiento: 1.Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO el recurso Contencioso-Administrativo interpuesto por D. Pablo Jesús contra la Resoluci ónde fecha 31 de marzo de 2015 dictada por la Oficina de Extranjeros de la DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN LA COMUNIDAD VALENCIANA por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución de 11-11-2014 que acuerda denegar la Autorización de Residencia Temporal solicitada.

2.Que debo ANULAR Y ANULO tales resoluciones por ser contrarias a derecho reconociendo,como situación jurídica individualizada el derecho del recurrente a la obtención del permiso de residencia temporal solicitado.

3.Sin costas.

La sentencia apelada sustenta su respuesta estimatoria en los siguientes hechos y fundamentos de derecho: Tras delimitar el objeto de impugnación y los motivos invocados por la parte recurrente concretados en que la administración no practicó requerimiento alguno de información adicional, ni practicó trámite de audiencia, al objeto de subsanar posibles deficiencias, y habiendo acreditado la estancia en España por un periodo superior a tres años resultando, además, que la empresa tiene en la actualidad 2 trabajadores aunque ha llegado a tener cinco, se remite al art. 124 del RD 557/2011 , centrando el objeto de litigio en determinar, si por la parte recurrente se cumplen los requisitos exigidos en dicho artículo para llegar a la conclusión, que de la documentación aportada se constata un periodo de permanencia en España superior a tres años procediendo, sin más, a la estimación del recurso interpuesto.



TERCERO : Frente a ello se alza la DELEGACIÓN DE GOBIERNO parte apelante quienesgrime en esta instancia los siguientes motivos de impugnación: Se opone en primer lugar a la acreditación, por parte del recurrente, de la estancia continuada en España a partir de la documentación aportada siendo insuficiente el certificado de empadronamiento tomado en consideración por parte de la sentencia, y recogido en el informe de inserción social, cuando no consta sello alguno en su pasaporte ni declaración de entrada.

En cuanto al contrato aportado y la solvencia de la empresa rechaza las conclusiones alcanzadas en la instancia reiterando, para ello, la falta de acreditación de dichos requisitos y solicitando la íntegra estimación del recurso interpuesto y la correlativa revocación de la sentencia apelada.

Por su parte D. Pablo Jesús como parte apelada se opone y solicita, sin más, la confirmación de la sentencia apeladaal venir, debidamente valorada, la situación del apelante, esto es, el cumplimiento del requisito de la estancia continuada, a partir del examen de la totalidad de la documentación aportada.

En segundo lugar y en relación con el contrato aportado y su insuficiencia, al tratarse de un contrato temporal , sostiene el apelante que, tal y como ha quedado debidamente acreditado, consta que la duración del citado contrato es de un año, cumpliéndose con ello los requisitos exigidos por la norma, quedando igualmente acreditada la solvencia de la empresa y concurriendo la causa expresada por la sentencia apelada para revocar la resolución denegatoria impugnada concluye solicitando, sin más, la desestimación del recurso de apelación.



CUARTO: - Debe advertirse con carácter previo que a diferencia de la denominada 'doble instancia', que supone una segunda posibilidad de analizar nuevamente y con plenitud la pretensión, la finalidad del recurso de apelación es la depuración de un previo resultado procesal obtenido en la primera instancia , de modo que el escrito de alegaciones de la parte apelante ha de contener una crítica de la sentencia apelada, que es lo que ha de servir de base a la pretensión de sustitución del pronunciamiento recaído en primera instancia.

En el presente supuesto el objeto de enjuiciamiento se ciñe a la denegación de la autorización de residencia por circunstancias excepcionales por arraigo social solicitada por el recurrente el 19-9-2014 al amparo del art. 124 del RD 557/2011 ,en relación con los art. 66 y 67 del susodicho Reglamento y denegación que se sustenta: .-Que en el pasaporte presentado por el solicitante no consta sello alguno de entrada sin que se presente impreso previsto para dejar constancia en el supuesto de que la entrada, se hubiera realizado por otro documento.

.- Que el solicitante presenta contrato de trabajo temporal para prestar servicios de camarero en una empresa dedicada a la restauración, con 40 horas semanales y un año de duración si bien, en las clausulas específicas se establece que el contrato será eventual por circunstancias de la producción para atender la acumulación de tareas.

.- Del examen de la documentación aportada se constata igualmente, la reciente creación de la empresa,no aportando documento alguno que acredite su solvencia,ni documentación que acredite la necesidad de contratar a jornada completa al recurrente, teniendo en cuenta a la vista de los antecedentes en la TGSS, que la empresa tiene un trabajador de alta que figura con un contrato a tiempo parcial y en la modalidad de contratación eventual, sin que la estructura de la empresa justifique la necesidad de contratación del recurrente.

La sentencia apelada estima el recurso interpuesto al declarar que, de los documentos aportados, certificado de empadronamiento e informe de integración, se desprende la estancia continuada, presentando, asimismo un precontrato de trabajo de duración de doce meses, circunstancias todas ellas, a juicio de la juzgadora, suficientes para obtener la autorización Se trata por tanto de examinar, en primer lugar, vistos los términos en los que se plantea la presente apelación, si, tal y como sostiene la apelante, y ante la ausencia de sello de entrada alguno en el pasaporte, los certificados de empadronamiento aportados pueden considerarse bastantes para acreditar la estancia continuada en España del recurrente durante el periodo mínimo exigido.

Sobre la primera cuestión esta Sala coincide con la respuesta dada en la instancia al constar un sello de entrada en el pasaporte del recurrente, a través de Suiza el 30-4-2007, y no consta ningún otro sello de salida y ello junto con los sucesivos empadronamientos desde el 10-12-10 hasta el 12-9-2014, de los que se desprende la estancia continuada por el periodo superior a los tres años exigidos por la norma.

Mayores problemas presenta sin embargo,en segundo lugar la acreditación del cumplimiento del segundo de los requisitos, en relación con el contrato de trabajo aportado para desempeñar el puesto de trabajo de camarero en un local sito en Torrevieja, con una duración de doce meses, si bien, a continuación y en las clausulas específicas se dispone que el citado contrato será eventual por circunstancias de la producción , y frente a ello se alza la parte apelante resultando que ciertamente, en este extremo la sentencia apelada ha omitido valoración o razonamiento alguno al respecto pese a los razonamientos expresados por la Resolución denegatoria impugnada en virtud de la cual se señala que examinada la estructura de la empresa en la que constan un total de cinco trabajadores, 3 de baja y 2 de alta, cuya actividad se desarrolla a tiempo parcial , no se acredita la necesidad de realizar una nueva contratación a tiempo completo, máxime cuando los trabajadores permanecen dados de alta por escasos días y sin que tampoco, el escaso volumen de negocio justifique la necesidad de contratación o la disponibilidad de capacidad económica suficiente para hacer frente a las obligaciones del contrato .

En este sentido sobre la necesidad de acreditar la solvencia de la empresa la seriedad de la contratación ha tenido ocasión de pronunciarse esta misma Sala y sección,entre otras en sentencia nº 320/17 de 28 de marzo recaída en rollo de apelación 198/15 en los siguientes términos : No obstante y entrando en el examen del fondo del asunto comparte la respuesta denegatoria dada por la administración demandada, a la vista del contenido del expediente administrativo y la documentación aportada por considerar requisito inexcusable el acreditar la solvencia económica de la empresa que realiza la oferta de trabajo por la que se solicita la autorización de residencia y resultando que en el presente supuesto y a la vista de la documental aportada en primer lugar, que atendida la modalidad contractual suscrita por la recurrente y a pesar de que en el contrato de trabajo aportado por ésta se indica una duración de 12 meses, la naturaleza del contrato suscrito en ningún caso puede extenderse más allá de 6 meses, incumpliendo así uno de los requisitos exigidos para obtener el permiso solicitado.

En segundo lugar, atendida la vida laboral de la empresa y la documentación aportada por ésta resulta que tampoco queda debidamente acreditada la solvencia económica de la empleadora.

Como sabemos, los permisos por circunstancias extraordinarias pueden ser de varias clases: por arraigo ya sea social, laboral o familiar (art. 124), por razones de protección internacional (art. 125), por razones humanitarias (art. 126) y por colaboración con las autoridades (art. 127).

En el de arraigo social, que es ante el que nos encontramos, hay que presentar un contrato de trabajo por un año (art. 124.2) y la concesión del permiso implica la del permiso de trabajo (art. 129.1).

En los demás casos de arraigo laboral o familiar no hace falta presentar contrato y el permiso no implica permiso de trabajo; pero si se desea, el extranjero puede aportar el contrato y de ese modo solicitar a la vez el permiso de trabajo, o bien hacer eso mismo una vez vigente el de residencia (art. 129.2).

Pues bien, resulta que para los casos en que el extranjero solicite, junto con el de residencia o durante su vigencia, también el permiso de trabajo, el art. 129.2 sí remite expresamente al cumplimiento del requisito del art.64.3.e.

Siendo esto así, realmente carecería de sentido el que en el permiso cuya concesión depende de un contrato de trabajo y que integra dicho contrato de trabajo como esencia y requisito del mismo (el permiso por arraigo social) no se exija la debida seriedad en cuanto a la realidad de la contratación por un año, y sí se exija dicho requisito para incorporar al resto de permisos de residencia por circunstancias excepcionales un permiso de trabajo; siendo así que en cualquier caso tanto en un supuesto como en los otros estamos ante permisos pedidos por el trabajador, no por el empresario.

Esto carecería de sentido desde un punto de vista sistemático y no permite aceptar la posición del Juez de la instancia.

Por otro lado, también hay que considerar que si la Administración tiene elementos que permiten afirmar que el contrato es fraudulento, debe poder tenerse en cuenta este extremo, pues la prohibición del fraude de ley es un principio general recogido en el Cc y aplicable en todo caso.

Que las anteriores afirmaciones conducen a la conclusión de la necesidad de valorar la solvencia económica de la empresa ofertante, circunstancia ésta que en el concreto supuesto enjuiciado no ha quedado debidamente acreditada y por ello tales extremos conducen a esta Sala a revocar la sentencia de la instancia, con estimación del recurso de apelación interpuesto desestimando sin más el recurso contencioso formulado.

Trasladado lo anterior al supuesto que nos ocupa, y omitido por la sentencia apelada cualquier valoración sobre el contrato aportado por el recurrente, esta Sala, examinado el mismo y resto de documentación obrante en el expediente administrativo no comparte, en ningún caso la respuesta estimatoria dada en la instancia al constar, por un lado que el recurrente empadronado en Valencia presenta un contrato de trabajo en un local de Torrevieja con una duración, en principio de doce meses pero con una claúsula específica, a continuación en la que expresamente se establece que el citado contrato será eventual por circunstancias de la producción ,lo que ya desvirtua la duración exigida por la norma para acceder a la autorización por arraigo social en los términos exigidos por el art. 124 del Reglamento, y todo ello puesto en relación con el desarrollo de la actividad, por parte de la empresa contratante a tiempo parcial lo que en definitiva permite a esta Sala dudar de la viabilidad de la empresa pero, principalmente concluir que la oferta de empleo presentada no se ajusta a los requisitos exigidos por el art. 124 precitado para acceder al permiso solicitado todo lo cual debe conducir, sin más a laestimación del recurso de apelación interpuesto, revocandola sentencia apelada y desestimando, sin más, el recurso contencioso formulado.



QUINTO .- La estimación del recurso de apelación no conlleva expresa imposición en materia de costas conforme al art. 139 de la LJCA .- Vistos los preceptos legales citados, concordantes y de general aplicación

Fallo

ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la DELEGACIÓN DE GOBIERNO DE LA COMUNIDAD VALENCIANA representada por la ABOGACÍA DEL ESTADO contra la Sentencia nº 149/16 de fecha 17 de mayo dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº4 de VALENCIA en procedimiento abreviado nº165/15, siendo parte apelada D. Pablo Jesús no personado.

Se revoca la sentencia apelada y con desestimación del recurso contencioso administrativo se confirma la Resolución impugnada en la instancia por ser acorde a derecho.

Sin costas.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvase el expediente administrativo al centro de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala en el mismo día de su fecha, de lo que, como Secretaria de la misma, certifico.-