Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 389/2019, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 922/2016 de 16 de Mayo de 2019

Encabezamiento

RECURSO DE APELACION [RPL] - 000922/2016
N.I.G.: 03014-45-3-2015-0002361
SENTENCIA Nº 389/2019
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN 2
Presidenta :
Ilmo. Sra. Dña. Alicia Millán Herrándis
Magistrados Ilmos. Srs:
Dña. Ana María Pérez Tórtola
D. Edilberto Narbón Laínez.
En la Ciudad de Valencia, dieciséis de mayo de dos mil diecinueve.
VISTO el recurso núm. AP-922/2016, interpuesto como parte apelante D. Florian , representada
por el Procurador Dña. ELVIRA ORTS REBOLLIDA y dirigida por el Letrado Dña. INMACULADA MARTÍN
TORTOSA; se adhiere parcialmente, AYUNTAMIENTO DE ALCOY, representada el Procurador Dña.
FLORENTINA PÉREZ SAMPER y dirigida por el Letrado D. CRISTOBAL SIRERA CONCA contra ' Sentencia
186/2016, de 2O de mayo de 2016, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Alicante , por la
que desestima recurso frente a resolución del Ayuntamiento de Alcoy nº 3354, de 27 de agosto de 2015, que
desestima el recurso de alzada interpuesto por el recurrente en relación al proceso selectivo para proveer un
puesto de Intendente Principal de la Policía Local; así como la Resolución 2469/2015, de 12 de agosto de
2015, sobre desestimación de la recusación de miembros del Tribunal; resolución del Tribunal de selección
de 20 de octubre de 2015 por el que se declara aprobado al señor Íñigo proponiendo su nombramiento como
Intendente Principal de la Policía Local, así como el nombramiento del mismo por el Ayuntamiento de Alcoy
como Intendente Principal de la Policía Local aceptando la propuesta del Tribunal; y la desestimación por
silencio de la solicitud de fecha 22 de septiembre sobre solicitud de copia de documentación'.
Habiendo sido parte en autos como parte apelada AYUNTAMIENTO DE ALCOY, representada el
Procurador Dña. FLORENTINA PÉREZ SAMPER y dirigida por el Letrado D. CRISTOBAL SIRERA CONCA;
asimismo, D. Íñigo , representado por el Procurador Dña. ROSA CORRECHER PARDO y defendido por el
Letrado D. JAVIER SÁNCHEZ BARDERA; respecto a la adhesión del Ayuntamiento de Alcoy D. Florian ,
representada por el Procurador Dña. ELVIRA ORTS REBOLLIDA y dirigida por el Letrado Dña. INMACULADA
MARTÍN TORTOSA y Magistrado ponente Ilmo. Sr. D. Edilberto Narbón Laínez.

Antecedentes

PRIMERO . - Dictada resolución que se ha reseñado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo, la parte que se consideró perjudicó perjudicada por la resolución interpuso el correspondiente recurso de apelación Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó al demandante para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito en que suplica se dicte sentencia declarando no ajustada a derecho la resolución recurrida.



SEGUNDO . - La representación de la parte apelada contestó el recurso, mediante escrito en el que solicitó se dictara sentencia por la que se confirmase la resolución recurrida.



TERCERO . - No Habiéndose recibido el recurso a prueba, quedó el rollo de apelación pendiente para votación y fallo.



CUARTO . - Se señaló la votación para el día catorce de mayo de dos mil diecinueve.



QUINTO . - En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales. Los hechos base de la reclamación son los siguientes: 1. Con fecha 9 de mayo de 2014, se publicó en el BOP de Alicante nº 88, la convocatoria de una plaza de intendente principal, grupo A1, vacante en la plantilla de funcionarios del Ayuntamiento de Alcoy, por concurso oposición libre (código 1101701).

2. Con fecha 23 de marzo de 2015, se publico en el BOP de la provincia de Alicante nº 55, la lista definitiva de admitidos y excluidos en el concurso, nombramiento del Tribunal Calificador y convocatoria de la primera prueba (psicotécnica y/o aptitudinal). Las bases de la convocatoria estaban publicadas: con carácter general para empleados del Ayuntamiento de Alcoy (BOP de Alicante nº 291 de 21 de diciembre de 2006), las específicas (BOP de Alicante nº 31 de 16 de febrero de 2015).

3. Con fecha 2 de junio de 2015 D. Florian había recusado a una parte del Tribunal, sin recibir respuesta a la recusación. Con fecha 15 de junio de 2015, había presentado escrito afirmando que el Tribunal favorecería a D. Íñigo .

4. Con fecha 4 de agosto de 2015, se realizó el primer ejercicio de la fase de oposición para cubrir el puesto de intendente principal, publicándose en la web del Ayuntamiento de Alcoy el día 5 de agosto de 2015 la nota de primer ejercicio, sólo había superado la prueba D. Íñigo .

5. Con fecha 12 de agosto de 2015, D. Florian interpuso recurso de alzada donde solicitaba e impugnaba: a) El acceso al expediente.

b) La publicación de los resultados definitivos.

c) La nulidad de la prueba y las calificaciones.

d) La suspensión del proceso selectivo.

6. Con fecha 27 de agosto de 2015, el Alcalde Presidente dicta resolución nº 3354 donde desestima las pretensiones ejercitadas en el recurso de apelación excepto la vista del expediente.

7. Con fecha 20 de octubre de 2015, el Ayuntamiento de Alcoy publica los resultados de la convocatoria terminados todos los ejercicios, resultando elegido D. Íñigo con 45,86 puntos.

8. No conforme con la decisión del Ayuntamiento, interpuso recurso contencioso-administrativo ante los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo de Alicante, correspondiendo al nº 2 (PA 612/2015). Seguido por sus trámites, con fecha 20 de mayo de 2016 se dictó la sentencia nº 186/2016 desestimando el recurso.

9. Disconforme con la resolución interpone recurso de apelación objeto de la presente resolución.

Fundamentos

PRIMERO . - En el presente proceso la parte apelante D. Florian interpone recurso contra ' Sentencia 186/2016, de 2O de mayo de 2016, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Alicante , por la que desestima recurso frente a resolución del Ayuntamiento de Alcoy nº 3354, de 27 de agosto de 2015, que desestima el recurso de alzada interpuesto por el recurrente en relación al proceso selectivo para proveer un puesto de Intendente Principal de la Policía Local; así como la Resolución 2469/2015, de 12 de agosto de 2015, sobre desestimación de la recusación de miembros del Tribunal; resolución del Tribunal de selección de 20 de octubre de 2015 por el que se declara aprobado al señor Íñigo proponiendo su nombramiento como Intendente Principal de la Policía Local, así como el nombramiento del mismo por el Ayuntamiento de Alcoy como Intendente Principal de la Policía Local aceptando la propuesta del Tribunal; y la desestimación por silencio de la solicitud de fecha 22 de septiembre sobre solicitud de copia de documentación'.



SEGUNDO . - La primera cuestión a dilucidar será examinar el encaje de la adhesión a un recurso de apelación por parte del Ayuntamiento de Alcoy respecto de una sentencia que le favorecía de forma total.

Procede aplicar la doctrina del Tribunal Constitucional, plasmada en las sentencias 103/2005 , 67/2009 y 11/2014 , donde declaró contrario al art. 24 de la Constitución no examinar las cuestiones de fondo planteadas en primera instancia y no resueltas por el hecho de no haber apelado ni adherido a la apelación la parte que había obtenido una sentencia a su favor. La conclusión que obtenemos, puesto que la sentencia favorece al Ayuntamiento de Alcoy, no la podemos examinar como una 'adhesión a la apelación' que supone solicitar la revocación -en todo o parte- de la sentencia apelada, lo que no sucede en el supuesto que nos ocupa, la examinaremos si procede como un motivo imprejuzgado en primera instancia.



TERCERO . - La sentencia examinó como motivos del recurso los siguientes: 1. Irregularidades en el nombramiento del Tribunal Calificador.

2. Recusación de varios miembros del Tribunal.

3. Cuestiona el ejercicio psicotécnico.

4. Impugna varias preguntas del test.

El Juzgado desestimó todos los motivos. La parte apelante en su recurso señala como motivos: 1. La composición del Tribunal.

2. El ejercicio psicotécnico.

3. La ausencia de anonimato en el examen tipo test.

4. Impugnación de varias preguntas tipo test.



CUARTO . - En cuanto a la designación del Tribunal Calificador -en concreto dos miembros del mismo- el Ayuntamiento de Alcoy afirma que la cuestión no ha sido examinada por la sentencia y se adhiere al recurso de apelación. Respecto a la incongruencia omisiva, según la sentencia del Tribunal Constitucional nº 152/2015, de 6 de julio de 2015 : (...) existe incongruencia denominada omisiva o ex silentio cuando 'el órgano judicial deja sin respuesta lo pretendido'. Ahora bien, para que este tipo de incongruencia se verifique es necesario, según hemos señalado, que la discrepancia del litigante con la resolución dictada se refiera en verdad a la respuesta judicial otorgada y no a la motivación de la misma, ya que el vicio de incongruencia requiere, en todo caso, un defecto del fallo o de la parte dispositiva, no de 'los fundamentos que la nutren para dar respuesta a las alegaciones de las partes' ( STC 36/2006, de 13 de febrero , FJ 1). Es esencial, en este punto, la distinción efectuada en nuestra doctrina entre las meras alegaciones de los litigantes, que sólo pueden afectar a la motivación de la resolución, y las auténticas pretensiones formuladas, que son las únicas que pueden determinar un desajuste del fallo con aquellas -y, por ende, un vicio de incongruencia omisiva- ( SSTC 174/2004, de 18 de octubre, FJ 3 ; 36/2006, de 13 de febrero, FJ 3 , y 25/2012, de 27 de febrero , FJ 3) (...).

La sentencia del Juzgado responde a todas las pretensiones de la parte demandante (hoy apelante), singularmente la composición del Tribunal. Examina todas las pretensiones del suplico de la demanda y responde con la desestimación de los motivos esgrimidos por la parte, en concreto, las cuestiones que plantea el apelante y Ayuntamiento fueron respondidas en los párrafos primero y segundo del fundamento de derecho segundo de la sentencia apelada.



QUINTO .- Entrando en el examen del motivo esgrimido, se esgrimía la infracción del art. 26 del Decreto 88/2001, de 24 de abril, del Gobierno Valenciano , por el que se establecen las bases y criterios generales uniformes para la selección, promoción y movilidad de todas las escalas y categorías de las policías locales y auxiliares de policía local de la Comunidad Valenciana, el precepto afirma: (...) 1. La composición mínima de los Tribunales calificadores será la siguiente: - Presidente: el alcalde-presidente del Ayuntamiento o Concejal en quien delegue.

- Vocales: (Un representante designado por la Dirección General de la Generalitat Valenciana competente en materia de Policía Local.

(Un representante designado por la Dirección General de la Generalitat Valenciana competente en materia de Administración Local.

(El jefe del Cuerpo de la Policía Local de la Corporación convocante o, en su defecto, un funcionario de la Corporación de igual o superior categoría, preferentemente perteneciente al Cuerpo de la Policía Local.

En el caso de auxiliares de Policía Local, de no existir Cuerpo de Policía Local, se nombrará como miembro del Tribunal a un funcionario del Ayuntamiento.

(Dos representantes de los trabajadores designados por la Junta de Personal del Ayuntamiento correspondiente o, de no existir, por los delegados de Personal; en ausencia de éstos, por las organizaciones sindicales más representativas en el Ayuntamiento o, en su defecto, por las organizaciones sindicales más representativas en el ámbito de la Comunidad Valenciana.

- Secretario: el de la Corporación o funcionario en quien delegue, que actuará, además, como vocal. (...).

El precepto fue parcialmente derogado por el art. 60 de la Ley 7/2007, del Estatuto Básico del Empleado Público , respecto de la presencia del Alcalde en los tribunales de oposiciones. Por su parte, el art. 57.5 de la Ley 10/2010, de 9 de julio , de ordenación y gestión de la Función Pública Valenciana, establece: (...) De acuerdo con el principio de colaboración y cooperación entre administraciones, podrá formar parte de los órganos de selección de las entidades locales una o un vocal perteneciente a la administración de la Generalitat. (...).

Lo que discute la parte apelante es si la presencia de un funcionario de la Generalidad Valenciana es preceptiva para el Ayuntamiento o simplemente facultativa como se desprende del precepto de la Ley 10/2010 con el término ' podrá '.

En la base específica cuarta de la presente convocatoria, ni el presidente ni los tres vocales son designados por la Generalidad Valenciana sino por el Alcalde-Presidente de la Corporación, por tanto, tal como afirma la sentencia apelada en el fundamento de derecho segundo (párrafo segundo) la norma establece una posibilidad a la que no se ha acogido el Ayuntamiento de Alcoy, por tanto, el motivo debe ser desestimado.



SEXTO . - Respecto a la recusación de dos miembros del Tribunal, nada que añadir a lo expuesto en la sentencia que ratificamos en este extremo.

(...) La Administración no niega la pertenencia del aspirante que obtuvo la plaza a la asociación de mandos y jefes policiales de la Comunidad Valenciana, ni que el referido aspirante fue miembro de Tribunales en otros procesos selectivos en compañía de otros miembros del Tribunal calificador. Pese a ello, estas circunstancias en nada afectan a la imparcialidad del Tribunal calificador. Al respecto, debe tenerse en cuenta que la prueba psicotécnica se realiza por un especialista y el Tribunal recoge las consideraciones de dicho asesor especialista para que el proceso selectivo avance en sus diferentes fases. Sobre esta cuestión se profundizará más adelante al estudiar si el aspirante que superó el proceso selectivo superó, previamente, el ejercicio psicotécnico. Las dos circunstancias que indica el demandante, en modo alguno, inciden en la posible imparcialidad del Tribunal calificador, teniendo en cuenta la naturaleza de los diferentes ejercicios del proceso selectivo, en los que poco o nada interviene el Tribunal. Como ya ha sido indicado, en el ejercicio psicotécnico es un experto y técnico en la materia el que elabora unos cuestionarios y unas entrevistas, cuyos resultados son trasladados al Tribunal calificador. Obviamente, si existiese algún tipo de divergencia o discordancia entre las conclusiones y consideraciones del técnico experto y la interpretación o materialización de las mismas por parte del Tribunal calificador, cabría cuestionar la efectiva imparcialidad del Tribunal, lo que nos sucede en este caso. Como ya ha sido indicado, el análisis del ejercicio psicotécnico se hará más adelante. El proceso selectivo se compone también de pruebas físicas que ya fueron superadas por el aspirante que obtuvo la plaza objeto de convocatoria en otros procesos selectivos. Por último, la oposición constaba de un ejercicio tipo test en el que tampoco tuvo intervención el Tribunal por cuanto eran los aspirantes quienes debían preparar el temario y responder al cuestionario. Si lo que pretende sugerir el recurrente es que el Tribunal pudo facilitar el cuestionario test al aspirante que superó el proceso selectivo, desde luego nos encontraríamos ante hechos que podrían ser constitutivos de delito y de los que no existe ningún tipo de prueba, de constancia o de denuncia a lo largo del proceso selectivo. (...).

Se desestima el motivo.

SÉPTIMO .- Respecto al tercero de los motivos sobre el test psicotécnico, la sentencia apelada nos dice que sobre el particular no cabe más que acudir a los folios 492 y siguientes de las actuaciones, en los que el encargado de practicar la prueba, el doctor Virgilio , Profesor Titular de Universidad adscrito al Instituto Universitario de Investigación en Criminología y Ciencias Penales, concluye que el aspirante señor Íñigo superó el ejercicio psicotécnico. En el folio 494 de las actuaciones el experto indica que el aspirante que finalmente obtuvo la plaza es el candidato con más criterios a contrastar si bien, recomienda la calificación de APTO, lo que le permite acceder a la entrevista.

No estamos de acuerdo con la valoración de la situación que hace la sentencia apelada, el apelante nos dice que a los folios (178 a 183 parte baja) o (464 a 469 parte alta), el experto D. Virgilio establece tres criterios: NO (significa que no supera), DUD significa que la superación del criterio es dudosa y ENTRE (significa que se propone para entrevista). En el resultado final propone un total de 6 para entrevista y 10 no aptos, es decir, para estos 10 candidatos el proceso de selección había terminado. Este informe se entrega al Tribunal y en el acta de 12 de mayo de 2015, sin más explicaciones se convoca a la entrevista a 8 personas en lugar de 6, sin que conste ninguna incidencia (Base Sexta 6.2) que justifique el paso de 10 no aptos a 8, como afirma el apelante comprobadas las fichas se beneficiaron (sin explicación alguna y sin recurso) D.

Íñigo ( NUM000 ) -finalmente elegido- y D. Camilo ( NUM001 ), ambos declarados 'no aptos' en la fase anónima. El hecho de que el 27 de mayo 2015, una vez conocida la identidad de los candidatos, se rescate y firme como apto NUM000 y NUM001 sin ninguna explicación no sirve a este Tribunal, vamos a proceder a estimar el recurso.

En la adhesión a la apelación, nos dice el Ayuntamiento que la parte demandante/apelante en un primer momento no adujo o esgrimió este motivo, lo hizo en el escrito de ampliación de demanda inicial, precisamente cuando por primera vez le mostraron el expediente. En este sentido interpretamos que no existe ni desviación procesal ni extemporaneidad, el demandante/apelante impugna el concurso en su conjunto y cuando conoce el expediente añade como motivo la infracción de las bases de la convocatoria al haber sido excluido en la fase previa a la entrevista la persona que finalmente resultaría elegida. La Sentencia de la Sala Tercera Sección Segunda de 11.10.2009 nos dirá que existe desviación Procesal: (...) existe desviación procesal, determinante de la inadmisibilidad del recurso, cuando entre el escrito de interposición y el suplico de la demanda existe una divergencia sustancial al incluirse en este último actos o disposiciones a las que no se ha referido la impugnación en aquél (...).

En el supuesto que nos ocupa la parte no ha impugnado actos o disposiciones diferentes al escrito de interposición, se trataría a la vista del expediente de nuevos motivos. Precisa la sentencia del Tribunal Constitucional 58/2009 que no cabe confundir nuevo planeamiento de cuestiones sobre las que no se ha pronunciado la Administración con nuevos motivos, aunque no hayan sido aducidos en vía administrativa conforme autorizan los art. 56.1 y 78.6 de la de la Ley 28/1998, de 13 de Julio , reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa, en el fundamento de derecho quinto nos dice: '...la Sentencia impugnada rechazó el examen de la caducidad del expediente sancionador opuesta por la demandante en el acto de la vista del recurso contencioso-administrativo con fundamento, no sólo en una superada concepción del carácter revisor de la jurisdicción contencioso-administrativa, extremadamente rígida y alejada de la que se derivaba ya de la Ley de 27 de diciembre de 1956 y asume hoy la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso- administrativa, sino también con arreglo a una interpretación de los requisitos procesales contraria a la literalidad misma de lo dispuesto en los arts. 56.1 y 78.4 y 6 LJCA , y todo ello con el resultado de eliminar injustificadamente el derecho constitucional de la recurrente a que un órgano judicial conozca y resuelva en Derecho sobre el fondo de las cuestiones planteadas...'.

OCTAVO .- La estimación del motivo anterior hace innecesario el análisis de la cuestión cuarta sobre las preguntas tipo test.

NOVENO . - De conformidad con el art. 139.2 de la Ley 29/1998 no procede imponer las costas a la parte apelante al haber sido estimado en parte el recurso.

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMAR el recurso planteado por D. Florian contra ' Sentencia 186/2016, de 2O de mayo de 2016, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Alicante , por la que desestima recurso frente a resolución del Ayuntamiento de Alcoy nº 3354, de 27 de agosto de 2015, que desestima el recurso de alzada interpuesto por el recurrente en relación al proceso selectivo para proveer un puesto de Intendente Principal de la Policía Local; así como la Resolución 2469/2015, de 12 de agosto de 2015, sobre desestimación de la recusación de miembros del Tribunal; resolución del Tribunal de selección de 20 de octubre de 2015 por el que se declara aprobado al señor Íñigo proponiendo su nombramiento como Intendente Principal de la Policía Local, así como el nombramiento del mismo por el Ayuntamiento de Alcoy como Intendente Principal de la Policía Local aceptando la propuesta del Tribunal; y la desestimación por silencio de la solicitud de fecha 22 de septiembre sobre solicitud de copia de documentación'. SE REVOCA LA SENTENCIA APELADA, EN SU LUGAR, ESTIMAMOS EL RECURSO Y ANULAMOS LAS RESOLUCIONES RECURRIDAS (excepto composición y recusación de los miembros del Tribunal Calificador), EL PROCESO DE SELECCIÓN Y NOMBRAMIENTO DE INTENDENTE PRINCIPAL DE LA POLICÍA LOCAL. Todo ello sin expresa condena en costas.

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvase el expediente administrativo al centro de su procedencia una vez firme la presente resolución.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION . - Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente del presente recurso, estando celebrando Audiencia Pública esta Sala, de la que, como Secretaria de la misma, certifico.