Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 39/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 146/2017 de 31 de Enero de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA: 00039/2018
Ponente: Doña Blanca María Fernández Conde
Recurso de apelación número: 146/17
Apelante: Justiniano
Apelada: Subdelegación del Gobierno en Pontevedra
EN NOMBRE DEL REY
La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha
pronunciado la:
SENTENCIA
Ilmo/Ilmas. Sr/Sras.:
Don Fernando Seoane Pesqueira, presidente.
Doña Blanca María Fernández Conde
Doña Dolores Rivera Frade
A Coruña, a 31 de enero de 2018.
En el recurso de apelación que con el número 146/17 pende de resolución de esta Sala, interpuesto por
don Justiniano
, representado por el procurador don Gabriel Arambillet Palacio y dirigido por el letrado don
Victor Lorenzo Abelleira Argibay, contra la Sentencia de fecha 7 de marzo de 2017, dictada por el Juzgado
de lo Contencioso Administrativo número 1 de Pontevedra en el Procedimiento Abreviado que con el número
90/16 se sigue en dicho Juzgado, sobre Extranjería. Es parte apelada la Subdelegación del Gobierno en
Pontevedra , representada y dirigida por el Abogado del Estado.
Siendo Ponente la Ilma. Sra. Doña Blanca María Fernández Conde .

Antecedentes

PRIMERO .- Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice:'Desestimo el recurso contencioso- administrativo, tramitado como procedimiento abreviado número 90/2016, interpuesto por la representación procesal de D. Justiniano , contra la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Pontevedra, de fecha 22 de enero de 2016 por la que se acuerda desestimar el recurso de reposición interpuesto por D. Justiniano contra la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Pontevedra de fecha 13 de mayo de 2015 por la que se acuerda la expulsión del territorio nacional de D.

Justiniano por un período de 5 años, y todo ello, con imposición de las costas a la parte recurrente, con un límite de 200 euros (gastos de defensa y representación)'.



SEGUNDO .- Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida y:
PRIMERO . - Por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Pontevedra en el Procedimiento Abreviado 90/2016 , se ha dictado sentencia con fecha 7 de marzo de 2017 desestimatoria del recurso contencioso-administrativo interpuesto frente a la resolución de la Subdelegación de Gobierno en Pontevedra de 22 de enero de 2016 por la que se acuerda desestimar el recurso de reposición interpuesto por contra la resolución de la Subdelegación de Gobierno en Pontevedra de 13 de mayo de 2015 por la que se acuerda la expulsión del territorio nacional de D. Justiniano , ciudadano de Venezuela por un periodo de 5 años.

El acuerdo de expulsión objeto de recurso en primera instancia, vino justificado por la situación personal del recurrente-apelante ; la expulsión se decreta porque el apelado se encuentra en los supuestos del artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, recogiendo en los antecedentes de hecho que el recurrente a la fecha de incoación del expediente de expulsión se encontraba interno en el Centro Penitenciario de A Lama cumpliendo una condena de ocho años de prisión por un delito de robo con violencia, en virtud de ejecutoria 4577/2013 del Juzgado de lo Penal número 1 de DIRECCION000 .

Este acuerdo ha sido declarado conforme a derecho en la sentencia de instancia, que desestima las alegaciones de falta de motivación y vulneración del principio de proporcionalidad.

El apelante insiste en sus alegaciones y fundamenta su recurso alegando que la sentencia de instancia no ha realizado una adecuada interpretación del artículo 57.2) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero .

Añade que es aplicable la excepción del artículo 57.5) de la misma ley 4/2000, de 11 de enero ; que tiene a toda su familia en España, está casado con una ciudadana venezolana con permiso de residencia legal en España, tienen dos hijos menores de edad, uno nacido en Venezuela y otro en España, que su familia tiene un fuerte arraigo en su lugar de residencia, que su mujer y sus hijos están empadronados en Pontevedra y todos tienen permiso de residencia en vigor; por ello entiende que no se han valorado las circunstancias personales del apelante, su tiempo de residencia en España, y las consecuencias que para su persona y para su familia, principalmente sus hijos menores, supone la adopción de la medida de expulsión.

Por su parte, el Abogado de Estado en su escrito de oposición a la apelación, advierte que no se trata de un residente de larga duración, por lo que la expulsión opera de modo automático, con cita de sentencias de la Sala RA 454/2012, RA 480/2012, RA 435/2012 entre otras; que la medida de expulsión del art 57.2 de la LOEX es una medida imperativa y legal sin que sea de aplicación el art. 57.5.b) de la citada norma , siendo irrelevante cualquier arraigo o permiso de residencia . Solicita que se confirme la sentencia de instancia.



SEGUNDO . - Se alega como fundamental motivo de apelación de la sentencia de instancia, la inadecuada interpretación que se efectúa del artículo 57.2) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , desvinculándolo de lo dispuesto en el artículo 57.5) que impide entender que la condena penal lleve por sí sola, y automáticamente aparejada la consecuencia de la expulsión, cuando el extranjero tenga concedida la residencia, que es lo que sucede en este supuesto.

El art. 57.2) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social establece que ' Asimismo, constituirá causa de expulsión, previa tramitación del correspondiente expediente, que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados '.

Y el párrafo 5 del mismo precepto al que se alude por la apelante (redacción dada por Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre): dispone ' La sanción de expulsión no podrá ser impuesta salvo que la infracción cometida sea la prevista en el art. 54, letra a) del apartado 1, o suponga una reincidencia en la comisión, en el término de un año, de una infracción de la misma naturaleza sancionable con la expulsión con la expulsión, a los extranjeros que se encuentren en los siguientes supuestos: (...) b) Los residentes de larga duración. Antes de adoptar la decisión de la expulsión de un residente de larga duración, deberá tomarse en consideración el tiempo de su residencia en España y los vínculos creados, su edad, las consecuencias para el interesado y para los miembros de su familia, y los vínculos con el país al que va a ser expulsado'.

Esta modificación responde, como indica la Exposición de Motivos de la L.O. 2/2009, a la necesidad de incorporar a nuestro ordenamiento jurídico la Directiva 2003/109/CE, del Consejo, de 25 de noviembre, de 2003, relativa al Estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración, cuyo artículo 26, párrafo primero , establece que los Estados miembros debían poner en vigor las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para dar cumplimiento a lo establecido en dicha Directiva a más tardar el 23 de enero de 2006 e informar de ello inmediatamente a la Comisión, cuyo artículo 12.1) establece 'Los Estados miembros únicamente podrán tomar una decisión de expulsión contra un residente de larga duración cuando represente una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública ', y el punto 3 )... . 'Antes de adoptar una decisión de expulsión de un residente de larga duración, los Estados miembros deberán tomar en consideración los elementos siguientes: a) la duración de la residencia en el territorio; b) la edad de la persona implicada; c) las consecuencias para él y para los miembros de su familia; d) los vínculos con el país de residencia o la ausencia de vínculos con el país de origen.'.

Esta Sala y Sección ha tenido ocasión de pronunciarse en anteriores ocasiones sobre asuntos similares, y en relación con la aplicación de la medida de expulsión a los residentes de larga duración a partir de la St.

de 5 de marzo de 2014, recaída en el recurso de apelación 344/2013 , cambió el criterio en cuanto a la necesidad de ponderar las circunstancias concurrentes, no considerando la misma como una medida de aplicación automática -que venía sustentando con anterioridad - , sentando entre siete criterios los siguientes : ...(...) 1º.- Si bien seguimos manteniendo que la expulsión en relación con los residentes condenados por delitos es una medida de reacción legal frente al comportamiento del extranjero condenado siendo, como dice el T.S. en su St. de 19 de diciembre de 2007 (Rec. 148/2005 ) '... lícito que la Ley de Extranjería subordine el derecho a residir en España al cumplimiento de determinadas condiciones, con la de no haber cometido delitos de cierta gravedad...' y que el número 5 del Art. 57 comienza refiriéndose a la 'sanción de expulsión' y no a la medida. No cabe desconocer que al tiempo de referirse en su apartado b) a los residentes de larga duración la ley no emplea el término 'sanción' sino el más amplio de 'decisión de expulsión' al ordenar 'b. Los residentes de larga duración. Antes de adoptar la decisión de la expulsión de un residente de larga duración, deberá tomarse en consideración el tiempo de su residencia en España y los vínculos creados, su edad, las consecuencias para el interesado y para los miembros de su familia, y los vínculos con el país al que va a ser expulsado'.

Pues bien, el término 'decisión de expulsión' comprende tanto la expulsión-sanción (Art. 57.5) como la expulsión-medida consecuencia de la condena penal (Art. 57.2) con la consecuencia de que para ambos casos se debe exigir la ponderación. En estos términos se pronuncia la St. del TSJ de Extremadura de 31 de enero de 2014 (recaída en el Rec. 222/2013 ).

2º.- Incidiendo en lo anteriormente referido ha de advertirse que siendo el Art. 57.5 una trasposición de la Directiva Comunitaria 2003/109/CEE después de señalar en su considerando 16 que los residentes de larga duración deben gozar de una protección reforzada contra la expulsión, ordena en su Art. 12 que 'Los Estados miembros únicamente podrán tomar una decisión de expulsión contra un residente de larga duración cuando represente una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública'. Pues bien, si a la conclusión alcanzada en el ordinal anterior, de que la decisión de expulsión comprende tanto la sanción como la medida, le unimos la matización temporal de la directiva derivada del adverbio 'únicamente' la conclusión es obvia, solo con una debida ponderación de las circunstancias concurrentes cabe adoptar la decisión de extrañar a un residente de larga duración de nuestro país.

Y concluye (...)(...)... ' Pues bien, de conformidad con todas las razones apuntadas esta Sala ha decidido cambiar el criterio mantenido en anteriores Sentencias y, de conformidad con el criterio que se va convirtiendo en mayoritario, sin excluir la posibilidad de que un extranjero que ostente la condición de residente de larga duración pueda ser expulsado, procede exigir en cada caso que la administración realice la ponderación de las circunstancias concurrentes y que la misma venga justificada por representar el extranjero afectado un peligro real y grave para el orden y/o seguridad pública que, lógicamente, puede resultar de la precedente condena penal pero ha de ponerse en relación con las circunstancias personales y familiares del mismo señaladas.. .'.

Nuevamente en sentencia STSJ, Contencioso sección 1 del 22 de noviembre de 2017 (ROJ: STSJ GAL 7431/2017 Recurso: 221/2017 ) se dice ....' ....Es cierto que tras nuestra sentencia de 5 de marzo de 2014 cambiamos de criterio y desde entonces entendemos que el artículo 57.5.b de la LO 4/2000 afecta asimismo al 57.2, y por ello, respecto a los extranjeros residentes de larga duración han de valorarse las circunstancias a que se refiere el 57.5.b, de modo que no cabe la aplicación automática de la causa de expulsión, porque consideramos que tal automatismo puede conllevar una vulneración de lo establecido en la Directiva 2003/109/CE del Consejo de 25 de noviembre de 2003, relativa al estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración, en cuyo considerando 16 se establece que ' los residentes de larga duración deben gozar de una protección reforzada contra la expulsión ', lo que se concreta posteriormente en el artículo 12 a cuyo tenor: ' Los Estados miembros únicamente podrán tomar una decisión de expulsión contra un residente de larga duración cuando represente una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública ', debiendo notarse que el precepto habla de 'decisión de expulsión', término éste que comprende, a nuestro juicio, tanto a la expulsión como 'sanción' ( artículo 57.5 de la LO 4/2000 ) como a la expulsión como 'medida' del artículo 57.2.

Ahora bien, para la exigencia de dicha ponderación y la aplicación del artículo 12 de la Directiva 2003/109/CE , de 25 de noviembre, en la adopción de la medida de expulsión, es fundamental que el ciudadano extranjero ostente la condición de residente de larga duración, y lo cierto es que el recurrente no la ostenta.

La situación de residencia de larga duración se recoge en el artículo 32 de la LO 4/2000 , cuyo apartado 2 establece que ' Tendrán derecho a residencia de larga duración los que hayan tenido residencia temporal en España durante cinco años de forma continuada , que reúnan las condiciones que se establezcan reglamentariamente ' , recogiéndose estas condiciones en los artículos 147 y siguientes del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril , por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009, de modo que no es suficiente haber residido legalmente y de forma continuada en el territorio español durante cinco años, sino que es necesario solicitar y obtener la correspondiente autorización, como se desprende de los artículos 148 y siguientes del RD 557/2011 '

TERCERO .- Trasladando la anterior doctrina al caso que nos ocupa, es fundamental que el ciudadano extranjero ostente la condición de residente de larga duración, para exigir que en caso de expulsión, y en cada caso, la administración realice la ponderación de las circunstancias concurrentes, y que la misma venga justificada por representar el extranjero afectado un peligro real y grave para el orden y/o seguridad pública que, lógicamente, puede resultar de la precedente condena penal, pero ha de ponerse en relación con las circunstancias personales y familiares del mismo señaladas.

Lo cierto es que el recurrente no ostenta lacondición de residente de larga duración, no consta que el recurrente haya solicitado ni obtenido el reconocimiento de la condición de residente de larga duración, por lo que no existe base para la ponderación de las circunstancias recogidas en el artículo 12 de la Directiva 2003/109/CE (tiempo de residencia en España, los vínculos creados, la edad del ciudadano extranjero, las consecuencias para el interesado y para los miembros de su familia y los vínculos con el país al que va a ser expulsado), correlativas a las del artículo 57.5) de la LO 4/2000 .

Se deduce del expediente administrativo y de lo actuado que, únicamente consta un archivo de solicitud de autorización de residencia inicial con fecha 2 de marzo de 2012, y una resolución sancionadora anterior de expulsión de 1 de julio de 2013 pro estancia irregular, que fue sustituida por una sanción económica , por lo que no ostenta la condición de residente de larga duración y no resulta exigible la ponderación de las circunstancias a que se refiere el artículo 57.5) ni analizar si representa una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública.

Parece que el apelante entiende que la aplicación del precepto alegado artículo 57.5) de ley 4/2000, de 11 de enero , no exige acreditar la condición de residente de larga duración en virtud de la pertinente autorización administrativa que así lo reconozca, sino que lo que contempla es una situación de hecho expresiva de una residencia de larga duración, que el recurrente acredita suficientemente dado el tiempo de permanencia en España.

La Sala no comparte dicho planteamiento puesto que el artículo 57.5.b) LOEX, al exigir la ponderación de sus circunstancias personales para imponer la expulsión a un residente de larga duración, no hace sino trasponer al ordenamiento interno la Directiva 2003/109/CE del Consejo, de 25 de noviembre de 2003 , relativa al estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración , que en sus artículos 6, 8 y 12 prevé la posibilidad de denegar el estatuto de residente de larga duración o de su retirada y expulsión por razones de seguridad pública cuando el beneficiario de dicho estatuto legal, en virtud de una conducta personal, constituya una amenaza real, actual y suficientemente grave para la seguridad pública.

Dicha protección reforzada viene referida al estatuto legal de residente de larga duración que no se adquiere por una mera circunstancia de hecho de una prolongada residencia, sino cumpliendo los requisitos y condiciones para su obtención, fundada en una residencia legal continuada durante los 5 años inmediatamente anteriores, (artículo 32 leu 4/2000) requisitos que el apelante no acredita.

No siendo el apelante residente de larga duración no es aplicable el artículo 57.5.b) LOEX.

En consecuencia, el recurso ha de ser desestimado, y la sentencia de instancia debe ser confirmada.

En todo caso, con los datos que figuran en el expediente, difícilmente podría estimarse la condición de arraigo que se postula. En el expediente únicamente consta certificado de empadronamiento acreditativo de la inscripción en el padrón del Ayuntamiento de Pontevedra de Dª. Fermina , Humberto (2003) y Jeronimo (2011), de quienes afirma, que son su mujer e hijos (alta 2013 ), y certificaciones de matrícula de Humberto en 5º de educación Infantil en el año 2009, así como contrato de trabajo en el Servicio del Hogar de su esposa ( año 2015 2016) .

Los anteriores datos no revelan la íntima vinculación con España que sería exigible para que pudiera deducirse el arraigo que sirviera de fundamento para enervar la medida de expulsión adoptada respecto al recurrente, por lo que tampoco podría prosperar esta alegación, máxime si se tiene en cuenta que la comisión del grave delito doloso que ha motivado la expulsión revela que el actor no ha respetado las normas de convivencia propias de la sociedad española. No basta con que hubiera residido en España desde 2008, pues el hecho de la permanencia en nuestro país no es suficiente para estimar acreditado el arraigo.

A la hora de efectuar la debida ponderación, debe estimarse no acreditado el perjuicio al principio constitucional de protección de la vida familiar, cuando, como en el caso de autos, no consta acreditado que el interesado se esté haciendo cargo del cuidado y manutención de los hijos, ni que estos dependan de él, más verosímilmente parece que sea su madre quien los mantenga dadas las circunstancias, siendo menor, que el perjuicio al interés general que se derivaría del reconocimiento de la residencia en España a una persona que representa una amenaza real, actual y suficientemente grave para el orden público, considerando especialmente la gravedad del robo con violencia e intimidación por el que el apelante ha sido condeado.

En consecuencia, aunque - hipotéticamente- pudiera efectuase la ponderación y tomar en consideración las circunstancias que el actor pone de relieve, no podría estimarse acreditado el suficiente arraigo como para prevalecer frente al interés general a proteger.



CUARTO .- De conformidad con lo dispuesto en el Art. 139 de la LRJCA en los recursos de apelación las costas se impondrá al recurrente sí se desestima totalmente el recurso, por lo que en el presente caso procede su imposición a los apelante, si bien haciendo uso de la facultad conferida en el referido precepto se estima prudente reducirla a la cantidad de 1.000 € por lo que a los honorarios de abogado y derechos de procurador se refiere.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sala ha decidido DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación legal de D. Justiniano frente a la sentencia que con fecha 7 de marzo de 2017 dicto el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Pontevedra en el Procedimiento Abreviado 90/2016 , desestimatoria del recurso contencioso-administrativo interpuesto frente a la resolución de la Subdelegación de Gobierno en Pontevedra de 22 de enero de 2016 por la que se acuerda desestimar el recurso de reposición interpuesto por contra la resolución de la Subdelegación de Gobierno en Pontevedra de 13 de mayo de 2015 que acuerda la expulsión del territorio nacional de D. Justiniano , ciudadano de Venezuela por un periodo de 5 años. (...) (...) . QUE SE CONFIRMA. Con imposición de costas al apelante en la cuantia fijada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se de cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa . Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85...), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACION Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Doña Blanca María Fernández Conde , al estar celebrando audiencia pública la Sala de lo Contencioso-Administrativo Sección Primera de este Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en el día de su fecha.- Doy fe.