Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 39/2019, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 160/2017 de 23 de Enero de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD
VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVO
SECCIÓN CUARTA
SENTENCIA Nº 39/ 2019
En la Ciudad de Valencia, a 23 de enero de 2019.
VISTO por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Srs. D. MIGUEL ÁNGEL OLARTE MADERO,
D. MANUEL J. DOMINGO ZABALLOS y Doña LOURDES PÉREZ PADILLA Magistrados, se ha pronunciado
la presente sentencia
En el recurso contencioso administrativo núm 160/2017, interpuesto por El SINDICATO LIBRE DE
FARMACÉUTICOS DE LA COMUNIDAD VALENCIANA, representado por el procuradora Don Joaquín
Francisco Funes García y asistido por el Letrado Don Miguel Mancebo Monge, contra el Convenio de
colaboración suscrito el 22-2-2017 entre la Generalitat y los colegios de farmacéuticos de Alicante, Castellón y
Valencia para establecer las condiciones de dispensación, facturación y pago de aportaciones por tratamientos
farmacológicos subvencionados por Decreto 15/2017, del Consell, de 10 de febrero, por la que se aprueban
las bases reguladoras para la concesión de subvenciones directas a personas menores de edad, destinadas
a compensar gastos relacionados con la protección de la salud durante el ejercicio presupuestario de 2017.
Ha sido parte en autos como demandada la GENERALIDAD VALENCIANA, representada y dirigida
por Abogado de su Servicio Jurídico. Siendo Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. MANUEL J. DOMINGO
ZABALLOS, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- Interpuesto el 12-4-2017 recurso teniendo por objeto en mentado Convenio, se le dio el debido trámite, y emplazada la parte demandante al objeto de que formalizara demanda, la presentó en tiempo y forma el 29 de junio de 2017, solicitando se dictara Sentencia estimatoria de su recurso por la que se anule el convenio de Colaboración de 22 de febrero de 2017.

Segundo.- Dado traslado para contestar la demanda, presentó la Generalitat alegaciones previas en fecha 11 de julio de 2017 sosteniendo la pertinencia de que se inadmitiera el recurso por falta de legitimación activa. Dado traslado para alegaciones, la representación de la parte actora las presentó el 20 de julio de 2017.

Por auto de 4 de septiembre de 2017 se rechazó la causa de inadmisibilidad, resolviendo la continuación de la tramitación del procedimiento.

Tercero.- Contestó a la demanda la Abogada de la Generalitaten fecha 18 de octubre de 2017 interesando sentencia con pronunciamiento de inadmisibilidad o subsidiariamente desestimatorio.

Cuarto.- Por Decreto de 14 -11-2017 se declaró indeterminada la cuantía del recurso.

Quinto.-Por providencia de 4-12-2017 se tuvo por incorporada la documental, única prueba interesada por la actora. Y se abrió trámite de conclusiones escritas, presentándose los escritos dela actora el 21-12-2017 y de la administración demandada el 4 de enero de 2018. Sexto.- Por providencia de 11 de diciembre de 2018 se declaró concluso el pleito y señaló para votación y fallo el 23 de enero de 2018, en que ha tenido lugar.

Fundamentos

Primero.-Es objeto del recurso presentado por el Sindicato Libre de Farmacéuticos de la Comunidad Valenciana el Convenio de colaboración suscrito el 22-2-2017 entre la Consellería de Sanitat Universal y Salut Pública Generalitat y los Colegios de Farmacéuticos de Alicante, Castellón y Valencia para establecer las condiciones de dispensación, facturación y pago de aportaciones por tratamientos farmacológicos subvencionados por el Decreto 15/2017, de 11 de febrero, por la que se aprueban las bases reguladoras para la concesión de subvenciones directas a personas menores de edad, destinadas a compensar gastos relacionados con la protección de la salud durante el ejercicio presupuestario de 2017.

Anotadas las pretensiones de las partes, es obligado entrar primeramente en el análisis concerniente a la pretensión principal de la Generalitat, inadmisibilidad por faltas de legitimación activa.

Cabe mantener el contenido de las alegaciones previas (y ampliarlas ) en la contestación a la demanda , ex art. 58.1 LJCA, pero en este litigio no concurre razón para alterar el criterio plasmado en el auto de 4 de septiembre de 2017, rechazando la aducida falta de legitimación activa del sindicato. Tenemos la singularidad de la colegiación obligatoria de los farmacéuticos y el papel institucional de la Administración corporativa que son los Colegios profesionales de Farmacéuticos de las tres provincias de la Comunidad Valenciana y está acreditado que la Asamblea de los mismos había aprobado la oportunidad de suscribir el convenio impugnado. Ahora bien, eso no priva a un sindicato de farmacéuticos legalmente constituido, inscrito y en funcionamiento - nada objeta la Generalitat sobre ese particular- que pueda perseguir los fines fundacionales de sus asociados, aunque se trate, obviamente,de una afiliación voluntaria en contraste con la colegiación obligatoria. Viene a cuento la invocación por la parte actora de la STS de 7-10-2003 y la de esta Sala, secc 5ª, de 24-1-2014 (R.A 487/2013). En los estatutos del sindicato, artículo 4, figura como objeto del mismo la representación de los farmacéuticos asociados para la defensa y promoción de sus intereses profesionales, económicos, sociales y laborales. Frente a lo que sostiene la abogada de la Generalitat, con el recurso no se está persiguiendo meramente la defensa de la legalidad -de ser así habría de llevar a la inadmisibilidad por no existir acción pública en este caso.Aunque se esgriman en la demanda varios motivos impugnatorios basados en la transgresión del ordenamiento jurídico- como es lo propio- la pretensión anulatoria persigue evitar lo que considera el Sindicato que conlleva un perjuicio a sus afiliados/ asociados farmacéuticos - no a uno o unos pocos determinados- el contenido del Convenio. Léanse de su clausulado la ordinal tercera, sobre receta electrónica, receta manuscrita o dispensación por contingencia, incluyendo la previsión de no cobrar nada (por la oficina de farmacia) al paciente en su dispensación. Aunque solo fuera por eso, salta a la vista que el contenido del Convenio afecta directamente a los intereses de los afiliados al sindicato en tanto que farmacéuticos titulares de oficinas de farmacia. Una interpretación de la legitimación activa en el sentido restrictivo que postula la Administración demandad, sencillamente se hace incompatible con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva ex artículo 24 de la constitución conforme al principio pro actione tal y como lo ha venido configurándola jurisprudencia constitucional, por bien conocida, de innecesaria cita.

Segundo .- Entrando en el fondo, adelantamos la suerte desestimatoria del recurso.

Son tres los motivos impugnatorios desarrollados en la demanda: a) El convenio invade competencias estatales, b) Obliga a los farmacéuticos con oficina dentro de la Comunidad Valenciana no cobrar al usuario en el cuyo beneficiario o asegurado sea menor de edad y con renta menor de 18.000 euros residente en la C.V., lo que supone cometer infracción administrativa grave y c) Infringe el derecho de los ciudadanos a obtener medicamentos en condiciones de igualdad en todo el territorio nacional, además de coartar la libertad del usuario en la libre elección de farmacia.

Comenzando por el primero de los motivos, en línea con lo que opone la abogada de la Generalitat a propósito del contenido del Convenio impugnado,repárese en lo que expresa el apartado III de su parte expositiva y no ha discutido el sindicato demandante, el contenido del convenio constituye la materialización y, por tanto es un acto de ejecución, del Decreto 15/ 2017, del Consell, de 10 de febrero, por el que se aprueban las bases reguladoras para la concesión de subvenciones directas a personas menores de edad, destinadas a compensar gastos relacionados con la protección de la salud durante el ejercicio presupuestario de 2017.

Esto anotado dado que no cabe aquí combatir el contenido del Decreto, que no consta impugnara el sindicato, como pudo haber hecho,advirtiendo en la demanda algunas consideraciones que en rigor suponen atacar el Decreto, no pues su particular ejecución (parcial) llevada a efecto mediante el Convenio impugnado.

En cualquier caso no se advierte invasión de las competencias exclusivas del Estado, Ley 16/2003, de 28 de mayo, de Cohesión y calidad del Sistema Nacional de la Salud, artículos 321 y 33 sobre fijación de precios de los medicamentos, competencia de Ministerio de Sanidad y Consumo o del Texto Refundido aprobado por Decreto legislativo 1/2015, de 24 de julio, de Garantías y Uso Racional de los Medicamentos, artículos 1, 91, 92, 94 y 101. El Convenio prevé el modo de actuar o procedimiento establecido en el artículo 8 del mentado Decreto del Consell para aquellos casos en que de los dos procedimientos que se prevén para el pago de las ayudas (abono directo a las entidades colaboradoras y reembolso directo a la persona beneficiaria) se opte por el primero.

Las subvenciones articuladas en el Decreto 15/2017 constituyen medida de fomento en conexión con la actividad de asistencia social o servicios sociales, indudable competencia de la Generalitat, artículo 49.1.24 del Estatuto de Autonomía. Aunque no corresponde en el presente procedimiento enjuiciar la legalidad del Decreto 15/2017, en el que el Convenio encuentra su fundamento constituyendo mera instrumentalización, sí puede afirmarse - al menos a los efectos que interesan aquí- que no se advierte contravención de la competencias de la Administración sanitaria estatal porque la Generalitat cuente con la colaboración de los Colegios profesionales de farmacéuticos - aceptada por sus órganos de gobierno- en la puesta en práctica, al fin y al cabo, de la disposición de fondos públicos con cargo al Presupuesto de la Generalitat al objeto de mejorar la situación de personas desfavorecidas. Saliendo al paso de problemática cercana a la de autos, la sentencia de esta misma Sala Sección 5ª,de 16 de junio de2017 recaída en el PO 153/2016., leyéndose en su f.J. segundo: 'Entiende este Tribunal que, en primer lugar, debe concretarse que los títulos competenciales en juego son, por parte del Estado, el enunciado en el artículo 149.1.17 de la Constitución Españolay, por parte de las Comunidades Autónomas, el artículo 148.1.20 de la Carta Magna. Sobre la base de la jurisprudencia constitucional ( STC 239/2002), son de delimitar tres zonas donde se despliega la actividad prestacional en cumplimiento del mandato del artículo 41 CE: la zona prestacional de la Seguridad Social de carácter contributivo, que es de competencia estatal para mantener el régimen unitario en los términos expuestos; la zona prestacional asistencial 'externa' al sistema de la Seguridad Social, que es de competencia exclusiva de las Comunidades Autónomas y, en fin, la zona prestacional asistencial 'interna' del sistema de la Seguridad Social, en la que confluyen tanto la actividad prestacional del sistema de la Seguridad Social como la de las Comunidades Autónomas por constituir lo que el Tribunal califica de 'franja común'. Es en esta última donde puede confluir la actividad prestacional autonómica con la del sistema de la Seguridad Social. En definitiva, es una exigencia del Estado social de Derecho ( art. 1 CE) que quienes no tengan cubiertas sus necesidades mínimas por la modalidad no contributiva del sistema de la Seguridad Social puedan acceder a otros beneficios o ayudas de carácter o naturaleza diferente, habida cuenta de que esta zona asistencial interna al sistema coincide con el título competencial del artículo 148.1.20 CE. Ahora bien, conforme a lo dicho en la STC 239/2002(FJ 7), tal posibilidad de actuación por las Comunidades Autónomas referida a esa zona asistencial exige que la Comunidad Autónoma aprecie una situación real de necesidad en la población beneficiaria de las ayudas asistenciales de la Seguridad Social y además encuentra su límite en que no interfiera ni en el régimen jurídico básico de la Seguridad Social ni en su régimen económico ( art. 149.1.17 CE). En opinión de esta Sala, los impugnados Decretos 139 y 140/2015, de 29 de diciembre, del Consell de la Generalidad Valenciana, no suponen una desviación de poder, pues, al amparo de la referida competencia autonómica, se persigue que aquellas personas en situacioŽn de desamparo, requieran una actuacioŽn protectora para atender unas necesidades que no estaŽn cubiertas por la seguridad social en el actual contexto normativo ( Preámbulo de ambos Decretos )(...)" Tercero.-Sobre que la dispensa del medicamento en los términos recogidos en el convenio impugnado obliga a los farmacéuticos con oficina dentro de la Comunidad Valenciana a cometer una infracción administrativa grave, no vemos conducta infractora típica, pero al margen de ello no concurriría el elemento culpabilístico siempre preciso para tener por cometida infracción, y es impensable la incoación siquiera de procedimiento sancionador a los farmacéuticos precisamente por el Colegio oficial o por la Administración autonómica por el hecho de haber sido consecuente con el modo de actuar previsto en el Convenio. En fin, una eventual actuación de la Administración sanitaria estatal de considerar en algún aspecto contrario a la norma el convenio o los actos derivados del mismo, habría de dirigirse en sede administrativa por jurisdiccional frente a la organización colegial y/ o la administración del Estado.

Cuarto.-Se aduce, por último, que el convenio resulta contrario a los artículos 111.2 b. 26ª del Texto Refundido de la ley de Garantías y Uso racional de los medicamentos y artículo 66.b.14 de la Ley de Ordenación Farmacéutica Valenciana, calificando como infracción grave cualquier acto u omisión encaminado a coartar la libertad del usuario en la libre elección de la oficina de farmacia; ello así - argumenta literalmente - puesto que a los pacientes del colectivo subvencionado que residen en municipios de la Comunidad Valenciana limítrofes con otras comunidades autónomas, se les incentiva el acudir a las farmacias valencianas porque en ellas no van a pagar el medicamento, frente a las farmacias de otras comunidades donde sí que tendrían que abonar la aportación no financiada.

Aparte de que se erige el Sindicato libre de farmacéuticos de la Comunidad Valenciana ( la cursiva es nuestra) defensor de intereses ajenos - y altruísticamente parece que en contra de los propios- , para lo que carece de legitimación ad causam,no se acierta a entender de qué modo se ve eliminado o dificultado el derecho de elección , teniendo en cuenta que las previsiones del Convenio acerca de la colaboración de las oficinas de farmacia afecta por igual a todas las abiertas en el territorio de la Comunidad Valenciana y que los beneficiarios han de tener la condición de residentes en su territorio.

Quinto .- En materia de costas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 LJCA, se imponen a la parte actora. Activando la facultad recogida en el número 4 del mismo precepto se limita su cuantía a la cantidad de 1.400 € por todos los conceptos.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y de general aplicación. En el nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución:

Fallo

1.- DESESTIMAR el recurso interpuesto por el Sindicato Libre de Farmacéuticos de la Comunidad Valenciana el Convenio de colaboración suscrito el 22-2-2017 entre la Consellería de Sanitat Universal y Salut Pública de la Generalitat y los Colegios de Farmacéuticos de Alicante, Castellón y Valencia para establecer las condiciones de dispensación, facturación y pago de aportaciones por tratamientos farmacológicos subvencionados por el Decreto 15/2017, de 11 de febrero, por la que se aprueban las bases reguladoras para la concesión de subvenciones directas a personas menores de edad, destinadas a compensar gastos relacionados con la protección de la salud durante el ejercicio presupuestario de 2017.

2.- Se imponen las costas a la parte actora, si bien se limita su cuantía a 1400 € .

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvase el expediente administrativo al centro de su procedencia.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de la que como Letrada de la administración de Justicia, certifico. En Valencia, a la fecha arriba indicada