Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 39/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 7, Rec 921/2018 de 18 de Enero de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Séptima C/ General Castaños, 1 , Planta Baja - 28004
Tlfs. 914934767-66-68-69
33010310
NIG: 28.079.00.3-2017/0014292
Recurso de Apelación 921/2018
Recurrente : CONSEJERIA ECONOMICA, EMPLEO Y HACIENDA COMUNIDAD DE MADRID
LETRADO DE COMUNIDAD AUTÓNOMA
Recurrido : D./Dña. Rosaura
LETRADO D./Dña. JUAN JOSE LOPEZ DIAZ, CL/: HERMOSILLA, 48, 5ºDCHA, C.P.:28001 MADRID
(Madrid)
SENTENCIA Nº 39/2019
Presidente:
D./Dña. Mª JESUS MURIEL ALONSO
Magistrados:
D./Dña. ELVIRA ADORACION RODRIGUEZ MARTI
D./Dña. IGNACIO DEL RIEGO VALLEDOR
D./Dña. MATILDE APARICIO FERNÁNDEZ
D./Dña. SANTIAGO DE ANDRÉS FUENTES
D./Dña. JOSÉ FELIX MARTÍN CORREDERA
En Madrid a 18 de enero de 2019.
La Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Madrid, compuesta por los magistrados antes expresados, ha visto el recurso de apelación número 921/2018 ,
interpuesto por LA COMUNIDAD DE MADRID, representada por el letrado de sus servicios jurídicos, contra
la sentencia de 27 de marzo de 2018, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 9 de
Madrid en el procedimiento Abreviado 269/2017, interpuesto por Dª Rosaura frente a la Comunidad.
Es apelada Dª. Rosaura , representada por D. Juan José López Díaz, letrado.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado antes citado ha dictado sentencia estimando el recurso contencioso administrativo.



SEGUNDO.- Notificada la Sentencia a las partes, la parte allí demandada interpuso recurso de apelación, al que se opuso la contraria, tras lo cual se dispuso la remisión de los autos a este Tribunal con emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Recibidas las actuaciones, se acordó formar rollo de apelación y al no haberse solicitado el recibimiento de la apelación a prueba, ni la celebración de vista o la presentación de conclusiones, se señaló para votación y fallo el día de hoy, fecha en que ha tenido lugar.

Ha sido ponente la magistrada Dª MATILDE APARICIO FERNÁNDEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- Según resulta de la sentencia apelada la demandante, ahora apelada, impugnó la resolución administrativa de fecha 11 de mayo de 2017 de la Consejería de Economía, Empleo y Hacienda de la Comunidad de Madrid ordenándole cesar en su puesto de Técnico de Administración General interina, que desempeñaba en el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación laboral. Siendo el motivo de esta orden, haber concluido el proceso de selección para ingreso de Técnicos de Administración General, convocado por Orden 895/2014 de 28 de abril de la Consejería de Presidencia, Justicia y Portavocía del Gobierno de la Comunidad de Madrid.

También según la sentencia, la demandante fue nombrada en el puesto de trabajo nº 32.708, no constando al Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 9 de Madrid, que dicho puesto de trabajo haya sido cubierto por funcionario de carrera, en el proceso convocado por la Orden 895/2014. Puesto que habiendo sido resuelto este proceso, por Orden de 4 de julio de 2017 de la Consejería de Economía, Empleo y Hacienda, en esta orden no se adjudica este puesto desempeñado por la demandante.

Siendo por ello, que se consideró no concurrir ninguno de los motivos de cese del art. 10 del Estatuto Básico del Empleado Público, como causa cesar un funcionario interino, al seguir existiendo la necesidad para la cual fue nombrada; dando lugar a estimarse la demanda, ordenando reponer a la demandante en el puesto y abonarle los salarios dejados de percibir desde que fue cesada.



SEGUNDO .- Según alega la Comunidad, parte apelante, el puesto de la demandante, ahora apelada, fue contabilizado como disponible para la Oferta de Empleo Público del año 2005; estando incluido entre los puestos que han sido convocados para su cobertura, por la Orden 895/2014 Consejería de Presidencia, Justicia y Portavocía del Gobierno antes aludida. Sucediendo que en dicho proceso de ingreso, no se han cubierto todos los puestos y éste concretamente, ha quedado desierto. Pero, pese a ello, entiende de aplicación la Ley 6/2015 de 23 de diciembre de Presupuestos Generales de la Comunidad de Madrid para el año 2016, art. 22.9, a cuyo tenor, los funcionarios interinos que desempeñan los puestos convocados, deben cesar aunque quede desierto su puesto. Citando sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 19 de Madrid que en supuesto similar, estimó que existía causa legal de cesar el funcionario interino, aunque el funcionario de carrera adjudicatario del puesto no llegue a tomar posesión; y ello, por estar así regulado por la Comunidad, pudiendo corresponder nombrar a otro funcionario interino determinado según sus méritos, sin que necesariamente el anterior funcionario interino, tanga que tener preferencia sobre éste. Admite la Comunidad, que el proceso de selección se resolvió por resolución de 7 de marzo de 2017, BOCM de 14; y quedó desierto el puesto de la apelada.

Según la apelada, no se le ha acreditado que su puesto haya sido convocado ni haya quedado desierto en dicho proceso de selección, puesto que ni en la convocatoria, ni en la resolución resolviéndolo, ni en la Orden nombrando a los funcionarios de carrera de nuevo ingreso, se cita concretamente, este puesto.

Añade la apelada, que dicho puesto sigue precisando estar cubierto por funcionario, como puede comprobarse, porque la Comunidad lo ha convocado para concurso de traslados de funcionarios de carrera por resolución de 21 de noviembre de 2017, BOCM de 29. Y, habiendo quedado desierto, lo ha convocado para cubrir nuevamente por funcionario interino por resolución de 26 de abril de 2018 BOCM de 9 de mayo, como puesto vacante y no vinculado a Oferta de Empleo Público. En consecuencia, no habría desaparecido la causa de necesidad que dio lugar a ser nombrada la apelada, funcionaria interina para dicho puesto. No concurriendo por tanto la causa de cesar, del art. 10 del Estatuto Básico del Empleado Público.



TERCERO.- Conforme al art. 10 de la Ley 5/2015 de 30 de octubre de 2015 de Estatuto Básico del Empleado Público , texto refundido: 'Funcionarios interinos.- 1. Son funcionarios interinos los que, por razones expresamente justificadas de necesidad y urgencia, son nombrados como tales para el desempeño de funciones propias de funcionarios de carrera, cuando se dé alguna de las siguientes circunstancias: a) La existencia de plazas vacantes cuando no sea posible su cobertura por funcionarios de carrera. ... 3. El cese de los funcionarios interinos se producirá, además de por las causas previstas en el artículo 63, cuando finalice la causa que dio lugar a su nombramiento.

4. En el supuesto previsto en la letra a) del apartado 1 de este artículo, las plazas vacantes desempeñadas por funcionarios interinos deberán incluirse en la oferta de empleo correspondiente al ejercicio en que se produce su nombramiento y, si no fuera posible, en la siguiente, salvo que se decida su amortización. 5. A los funcionarios interinos les será aplicable, en cuanto sea adecuado a la naturaleza de su condición, el régimen general de los funcionarios de carrera. ...'.

Conforme al art. 22 de la Ley 6/2015 de 23 de diciembre de Presupuestos Generales de la Comunidad de Madrid para el año 2016: 'Oferta de Empleo Público.- 1. A lo largo del ejercicio 2016 únicamente se podrá proceder a la incorporación de nuevo personal en el sector público definido en el artículo 21.1 de esta ley , con sujeción a los límites y requisitos establecidos en los apartados siguientes, salvo la que pueda derivarse de la ejecución de procesos selectivos correspondientes a Ofertas de Empleo Público de ejercicios anteriores. ...

2. La Oferta de Empleo Público, incluirá, en su caso, aquellas plazas de la Administración de la Comunidad de Madrid, de sus organismos autónomos, órganos de gestión sin personalidad jurídica propia y demás entes públicos, que se encuentren vacantes y dotadas presupuestariamente y cuya provisión se considere inaplazable o afecte al funcionamiento de los servicios públicos esenciales, de acuerdo con lo previsto en los siguientes apartados. ... 9. La contratación de personal laboral temporal y el nombramiento de personal estatutario temporal y de funcionarios interinos en el ámbito de la Administración de la Comunidad de Madrid, sus organismos autónomos y órganos de gestión sin personalidad jurídica propia y demás entes públicos autonómicos requerirán la previa autorización de la Consejería de Economía, Empleo y Hacienda con las condiciones que establezca la misma. Los funcionarios interinos , excluidos los de cuerpos al servicio de la Administración de Justicia, que se regirán por su normativa específica, y el personal estatutario temporal nombrado en puestos de trabajo previamente reservados a sus titulares o vacantes y vinculados a oferta de empleo público, deberán ser cesados cuando el puesto en el que han sido nombrados deje de estar reservado a su titular o haya finalizado el proceso selectivo correspondiente, con independencia de que se produzca la cobertura definitiva del puesto o este resulte desierto . ... 10. Las plazas vinculadas a Ofertas de Empleo Público, estén o no ocupadas interina o temporalmente, en tanto no hayan sido objeto de convocatoria para su provisión mediante el correspondiente proceso selectivo, se cubrirán preferentemente a través de los oportunos mecanismos de movilidad interna, voluntaria o forzosa, o como consecuencia de la atención a las solicitudes de reingreso al servicio activo, o de movilidad por razones de salud, de violencia de género o violencia terrorista de funcionarios de carrera o personal laboral fijo. Asimismo, dichas plazas podrán ser objeto de amortización como consecuencia de procesos de reordenación o reorganización administrativa, por razones de eficacia y eficiencia en la utilización de los recursos humanos existentes o por motivos de índole presupuestaria, mientras no se encuentren incursas en convocatorias de pruebas selectivas aprobadas. ...

Los puestos de trabajo vinculados a Oferta de Empleo Público que se encuentren desempeñados por personal interino, temporal o indefinido no fijo, ya se trate de personal funcionario, estatutario o laboral, se adscribirán preferentemente a sectores prioritarios, para la prestación de servicios públicos esenciales, salvo que proceda su amortización.'.



CUARTO.- En consecuencia, de resultar aplicable esta última ley, resultaría conforme a Derecho el cese de la apelada, incluso a pesar de no haberse cubierto el puesto que desempeñaba, si es que dicho puesto, hubiera sido contabilizado para la Oferta de Empleo Público de 2005 y por tanto ofertado en la convocatoria para ingreso de Técnicos de Administración General, convocado por Orden 895/2014 de 28 de abril de la Consejería de Presidencia, Justicia y Portavocía del Gobierno de la Comunidad de Madrid. Afirma la defensa de la Comunidad, que sí fue contabilizad ay fue ofertada.

Como admite la apelada, este puesto estaba desempeñado por ella en calidad de funcionaria interina, desde antes del año 2004.

Examinada la Orden 895/2014 antes aludida, convoca la cobertura de trece puestos de trabajo de Técnico de Administración General correspondientes a la Oferta de Empleo Público de 2005, aprobada por Decreto 79/2005 de 2 de agosto del Consejo de Gobierno de la Comunidad, BOCM de 8 de agosto. Esta Oferta de Empleo Público como corresponde a su naturaleza, no lo es de concretos puestos de trabajo sino de plazas de funcionarios de cada cuerpo en que haya puestos sin cubrir, por lo cual no concreta cuáles son los puestos vinculados a dicha oferta de empleo público que se habían contabilizado. Asimismo, tampoco en la convocatoria se contiene relación de puestos ofertados.

Conforme a la tan citada Orden 895/2014 convocando el proceso de ingreso, punto 11.1.e, una vez seleccionados los funcionarios de nuevo ingreso, la Dirección General de Presupuestos y Recursos Humanos, les ofrecería los concretos puestos de trabajo para que optasen por orden de puntuación, antes de presentar los documentos acreditativos de los requisitos de ingreso. En consecuencia, en dicho proceso de selección, se habrá dictado esta resolución; y, para demostrar que se ofertó el concreto puesto de la apelada, cualquiera de las partes podría haber solicitado o aportado esta resolución de la que habría resultado por prueba directa, si el puesto desempeñado por la demandante fue objeto de este proceso.

No habiéndolo hecho ninguna de ellas, deberá presumirse que este puesto sí estaba entre los que fueron contabilizados para la Oferta de Empleo Público de 2005. Puesto que estando desempeñado por funcionaria interina y concretamente por la apelada, ello resultaba obligatorio. Efectivamente, es obligatorio incluir en las Ofertas de Empleo Público las plazas vacantes desempeñadas por funcionarios interinos, artículo 10.4 del Estatuto Básico del Empleado Público de 2015 y en la Comunidad de Madrid , artículos 18.2 y 87.5 de la Ley 1/1986, de la Función Pública de la Comunidad de Madrid . Según este último, el incumplimiento de esa previsión determinaría la baja automática de los créditos presupuestarios correspondientes, así como el cese de quien ocupa la plaza.

Si es que así no hubiera sido, sería un hecho anómalo que no puede presumirse, y en consecuencia, correspondía demostrarlo, a la demandante que eso alegaba y que habría podido proponer prueba al respecto.

Y habiendo dado por cierto que el puesto estaba vinculado a dicha oferta de empleo público y fue ofertado en dicho proceso de selección, resulta aplicable el art. 22.9 de la Ley de Presupuestos de la Comunidad antes citada y en consecuencia, correspondía cesar la apelada, al haber concluido el proceso de selección para cubrir ese puesto, y ello, tanto si se había cubierto como si no. Permitiendo ello, ofertar el puesto a los funcionarios de carrera en concurso de traslados como al parecer se hizo.

No alega la apelada, algún motivo por que esta Sala no deba aplicar el citado artículo 22.9, norma con rango de ley que por tanto, resulta de obligada observancia salvo que sea contraria a la Constitución o a normas comunitarias de directa aplicación; o en este caso, contraria al Estatuto Básico del Empleado Público de preferente aplicación como norma básica. Sin que la apelada razone al respecto.

En consecuencia, no puede confirmarse la sentencia apelada, resultando ineludible estimar este recurso de apelación, para desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto.



QUINTO.- Al estimarse el recurso, no procede condenar en costas, puesto que la parte apelada solamente ha defendido la sentencia del juzgado.

Vistos los anteriores y demás de general aplicación,

Fallo

1º.- Estimar el recurso de apelación interpuesto por Dª Rosaura , contra la sentencia de 27 de marzo de 2018 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 9 de Madrid , en su procedimiento Abreviado 269/2017, sentencia que se revoca dejándola sin efecto.

2º. También, desestimar el recurso contencioso administrativo que ha dado lugar a la sentencia revocada, declarando no haber lugar a declarar nula la resolución administrativa impugnada. Sin imposición de costas en ninguna de las instancias.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días , contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2581-0000-85-0921-18 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2581-0000-85-0921-18 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Y para que esta Sentencia se lleve a puro y debido efecto, una vez alcanzada su firmeza remítase certificación de la misma, junto con los Autos originales, al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo que dictó la resolución impugnada, el cual deberá acusar recibo dentro del término de diez días conforme previene la Ley, y déjese constancia de lo resuelto en el correspondiente Rollo.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.